CONSCIÊNCIA NEGRA
Antonio Sebastião de Lima

Sobre o dia da consciência negra, a matriarca da escola de samba Império Serrano, do Rio de Janeiro, deu a sua opinião franca e direta: uma bobagem, pois ninguém fala em dia da consciência branca. Nada como a simplicidade pela voz da experiência. Assim como a magia, a consciência não tem cor. Na cultura ocidental, entretanto, o mal veste negro. A escuridão, as trevas, a ignorância, a ausência de luz, vinculam-se à cor negra que desperta medo, pavor, rejeição. Trabalhar para o mal com as forças espirituais é magia negra. Aquele que nutre propósitos, sentimentos e pensamentos perversos tem a consciência negra. O período de angústia e sofrimento que precede a iluminação espiritual é denominado noite negra da alma. Os episódios deploráveis da vida de um povo, em determinada época, são referidos como páginas negras da história. As passagens difíceis, cheias de obstáculos e sofrimentos na vida de uma pessoa são tratadas como tempos negros. A vida do indivíduo, pecaminosa, criminosa, cheia de maldades é resumida como passado negro. Daí para o preconceito contra o negro é um passo, principalmente em países de passado escravocrata.
A atual onda de afirmação dos negros brasileiros nada tem de positiva e original. Cuida-se de mimetismo, característica que levou os argentinos a nos apelidarem de “macaquitos”. Imitar povos desenvolvidos economicamente é procedimento comum a povos subdesenvolvidos, porém, no Brasil essa característica é mais acentuada e sem critério. A nação brasileira resultou da colonização européia de matiz latino, por gente sem intenção de fincar raízes na América. A predominância social, política e econômica dessa gente de pele alva foi decorrência da conquista do território. A nação estadunidense resultou da colonização inglesa, de gente que veio para ficar e construir um novo mundo na América. O movimento de afirmação da raça negra resultou das características culturais dos EUA. No Brasil, o ambiente era outro. Após a abolição, o negro tornou-se cidadão com plenos direitos, sem segregação. “Paulatinamente, a mão-de-obra escrava foi substituída pela assalariada até a abolição da escravatura, quando o negro deixa de ser coisa e adquire o status de pessoa (1888). Sujeito de direitos, mas pobre e analfabeto, o negro, livre, só conseguiu cidadania ativa após aprender a ler e escrever e esperar pelo voto universal. A sua ascensão social (até os dias atuais, inclusive) foi lenta e sofrida, em virtude da situação de extrema inferioridade da qual partiu, do preconceito, da preferência pelo imigrante europeu e do caráter aristocrático da sociedade brasileira” (Revista Emerj, vol. 10, nº 39, 2007, pág. 160). No Brasil, a favelização do negro decorreu da sua pobreza e não da sua cor. Embora sem amparo no direito, há preconceito como em qualquer outro país do mundo, em relação ao negro, ao judeu, ao palestino, ao imigrante, ao deficiente físico ou mental, ao morador de rua, tanto em nível social como em nível individual. As cotas em universidades resultam de um mimetismo anacrônico e servem para criar a segregação, alimentar o preconceito e estimular hostilidades. O mimetismo ocorre em qualquer área. Para imitar os EUA ou a Inglaterra, na atual crise financeira, o governo brasileiro pode entregar dinheiro de modo precipitado e a quem não necessita. Luiz Inácio, em seu primeiro pronunciamento sobre a crise, errou na letra e acertou na melodia. A marola indica diferença entre o que ocorreu no hemisfério norte e o que ocorre no Brasil. Enquanto lá foi necessária cirurgia, aqui a vacina pode bastar, inclusive contra corrupção e estelionato. Salvo engano, na Europa a esperteza levou restaurante a cobrar dos clientes alguns euros a mais pelo uso de pratos e talheres. No Brasil, os bancos cobram dos clientes tarifas pelos serviços bancários, como se tais serviços não fossem inerentes à atividade bancária. Para legitimar o ilícito enriquecimento, os bancos invocam resoluções do Banco Central, como se essa instituição tivesse força normativa igual ou superior à do Congresso Nacional. Inventaram a “renovação do cadastro”, pela qual o cliente tem de pagar semestralidades. Isto não é serviço que interessa ao cliente, cujo cadastro está pronto desde a abertura da conta. Os bancos organizam seus serviços para receber depósitos, operar e lucrar com o dinheiro do correntista. Qualquer tarifa, nesse contexto, é ilegal e imoral. Se o cliente tomar dinheiro emprestado, a remuneração é o juro. O que não pode é o banco apropriar-se de parte do salário do correntista, depositado pela fonte pagadora, impondo unilateralmente contínuas reduções mediante lançamentos na conta corrente. Nos termos da Constituição de 1988, salários são irredutíveis.

JUIZ INSOLENTE
Antonio Sebastião de Lima

Foi dito alhures que os votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal – STF são lições de direito. Se assim for, a universidade lhes é mais adequada do que o tribunal. O escopo da judicatura é decidir com justiça (o que já traz em si grande lição). A linguagem da decisão há de ser límpida, que um intelecto menos cultivado seja capaz de compreender. Votos cuja leitura exige mais de 15 minutos entram na categoria dos prolixos, confusos, rebarbativos e anacrônicos. Para concordar com o relator, um minuto basta. Para discordar, mais alguns minutos. Concisão e objetividade, sem abdicar da elegância, clareza, serenidade e imparcialidade, são de muita valia à prestação da tutela jurisdicional. Os magistrados não devem perder as estribeiras. Antes da TV Justiça não se via um juiz chamar o outro para briga corporal, nem bravatas, nem sorrisos e expressões artificiais, nem fala mascada ou declamações. A emissora de TV exibiu a vaidade e a veia artística dos juízes.
Escandalizada com a decisão monocrática do habeas corpus impetrado por Daniel Dantas, a nação surpreendeu-se com manobra forense. As instâncias intermediárias foram ignoradas. Ao invés de lhes remeter os autos do processo, o STF admitiu e julgou o HC, sob o argumento de que estava “temperando” o disposto na súmula 691 assim redigida: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Inconstitucional, apesar dos precedentes, o “tempero” tem sabor político e digitais plutocráticas. Não havia justo motivo para desrespeitar a jurisdição intermediária. Quiçá para atenuar o erro do seu presidente, o STF foi mais longe: trouxe para o tribunal pleno o que devia se esgotar na turma. O HC perdera o objeto. O paciente fora colocado em liberdade. A ordem de soltura fora cumprida, tanto para a prisão provisória como para a prisão preventiva. Restava arquivar os autos do processo. O motivo para insistir no julgamento em plenário ficou evidente: melhorar a imagem dos ministros lançando um libelo contra o juiz em sessão transmitida pela TV Justiça.
A independência dos juízes parece incomodar os ministros do STF. Juiz e tribunal podem discordar sobre a necessidade da prisão. Isto é normal. Inadmissível, entretanto, por falta de amparo no direito positivo, a tese de que a prisão preventiva não pode ser decretada com base nos mesmos fatos que autorizam a prisão provisória. “Decorrido o prazo de 5 (cinco) dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva” (lei 7.960/89, 2º, §7º), ou seja, estribado no mesmo inquérito policial, o juiz pode decretar a prisão preventiva ainda com a prisão provisória em vigor. À luz do Código de Processo Penal – não mais à luz da lei especial – o juiz apreciará os fatos narrados no inquérito, com ou sem novidade. Ademais, nova prova é fato novo em relação ao estado do inquérito. Ainda que se refira aos fatos antigos, o ato posterior de prová-los é um fato novo gerado pela inteligência e pela ação humana.
Enquanto a prisão provisória depende do pedido do delegado ou do promotor, a prisão preventiva pode ser decretada de ofício pelo juiz (hipótese que não ocorreu no caso Dantas). Em instante de raquitismo jurídico, sob febre emocional na sessão de julgamento, foi dito que o juiz se torna parte processual ou cúmplice quando defere pedido do promotor ou do delegado. Examinar, deferir ou indeferir o pedido é tarefa do juiz. Por haver bem cumprido esse dever tentam crucificá-lo servindo-se do sofisma ad hominem (desvio do foco). Acusam o juiz de sonegar informações, de insolência, de afrontar o tribunal de modo oblíquo. O ministro Marco Aurélio colocou o cataplasma adequado no bilioso argumento. Leu as informações e mostrou que foram prestadas de modo amplo, claro e respeitoso. O juiz citara, inclusive, lição da lavra do presidente do STF. Os ministros enxergaram o insólito e o grosseiro onde só havia o normal e o educado. A irritação dos ministros decorre, talvez, do apoio que o juiz federal recebeu da magistratura e da opinião pública. O povo se manifestou pela rede de computadores, jornais e revistas. Os ministros sentiram-se desprestigiados. O esforço cerebrino dos ministros para retirar a autoridade moral e jurídica do juiz não repercutiu bem na opinião pública. A campanha contra o juiz em jornal de grande circulação, certamente financiada pelo interessado, também não surtiu efeito. Melhor ficaria a imagem do tribunal se a censura recaísse sobre o seu presidente e sobre o indiciado (contra o qual há notícia de indícios e provas da autoria e materialidade de graves delitos).

DISCÓRDIA ENTRE OS PODERES DA REPÚBLICA
Antonio Sebastião de Lima

O presidente do Senado acusa o Supremo Tribunal Federal de exorbitância. No que tange às súmulas expedidas fora das condições constitucionais, o senador tem razão. O presidente do STF nega exorbitância e sustenta o seu ponto de vista na ação direta de inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção. Sob este ângulo, o ministro tem razão. Cabe aos juízes, no devido processo, preencher as lacunas do ordenamento jurídico enquanto os legisladores se mantiverem omissos. Com essa finalidade há, por exemplo, o mandado de injunção 860, no STF, para regulamentação judicial da norma sobre moralidade para o exercício do mandato eletivo (o agravo regimental interposto da decisão monocrática aguarda despacho do relator desde 04.09.2008).
A chamada “judiciarização” da política brasileira encerra equívocos. No Estado democrático os assuntos políticos não estão desgarrados do direito. A separação dos Poderes convive com o mecanismo de freios e contrapesos (controle recíproco). Os atos do Legislativo e do Executivo que não se harmonizarem com a letra e o espírito da Constituição podem ser anulados pelo Judiciário. A este cabe o controle da constitucionalidade e da legalidade das ações e omissões dos agentes do Poder Público. A Suprema Corte dos EUA, quando decidiu o caso Marbury x Madison (1803), firmou a doutrina da supremacia da Constituição e outorgou a si própria, competência para anular qualquer lei incompatível com a Constituição. Ao contrário dos EUA, a competência dos juízes para declarar a inconstitucionalidade das leis, no Brasil, resultou da decisão do legislador constituinte.
A ministra do gabinete civil da presidência da República afirma que a tortura é imprescritível. Sendo assim, os torturadores que atuaram no regime autocrático devem ser punidos. Em resposta, certamente lembrado de que a ministra foi guerrilheira, o presidente do STF afirma que o terrorismo é imprescritível. Fica implícito que ela também deverá ser punida. Dilma e Gilmar estão equivocados. A prescrição é regra geral do ordenamento jurídico. A Constituição admite duas exceções: racismo e ação de grupos armados contra o Estado democrático (5º XLII + XLIV). Os demais delitos são prescritíveis (inclusive tortura e terrorismo). Da anistia e da prescrição resulta a extinção da punibilidade (CP 107, II + IV). A anistia decorre de decisão política condicionada ao preenchimento das condições legais. A prescrição tem como fator o decurso do tempo e como base o máximo de pena privativa de liberdade cominada ao crime. Ambas são produtos da política do direito. O agente fica livre da punição quando anistiado (ainda que o prazo prescricional não tenha se exaurido) ou quando ocorre a prescrição (ainda que o agente não tenha sido anistiado). Desde 1988, tortura e terrorismo são inafiançáveis e insuscetíveis de anistia ou graça. Isto não significa que sejam imprescritíveis (CF 5º, XLIII). Esses preceitos são prospectivos; não retroagem in pejus, nem invalidam o ato jurídico perfeito consumado no período anterior a 1988. Os beneficiários da anistia concedida nesse período (civis, militares, religiosos), rotulados de torturadores, terroristas, seqüestradores, assaltantes, homicidas, não podem mais ser punidos pelos crimes que lhes são atribuídos. Agentes da guerrilha e agentes do governo praticaram tortura e atos terroristas nos anos de chumbo. Tortura vem tipificada como crime na lei 9.455/1997. Antes dessa lei, tortura física e mental, seqüestros, estupros, atentados a bomba, foram praticados pelos dois lados. No sentido político, terrorismo engloba ações contra a sociedade e o Estado. No ordenamento jurídico brasileiro tais ações vêm tipificadas em diplomas distintos (CP 250/272 + lei 7.170/83, 15/29 + decreto 5.639/2005). As ações de ambos os lados geraram terror, tiveram motivação política e ideológica, colocaram em perigo a incolumidade pública. Uns queriam instaurar a ordem democrática; outros queriam preservar a ordem autocrática; todos como defensores do bem comum. Não há santos nem heróis nesse capítulo da história brasileira. Por ação ou omissão, todos são pecadores. Inocentes, só as crianças e os que nasceram depois. Trata-se de experiência política e social que faz parte da vida de um povo. O Brasil foi colônia, reino unido, reino independente e república, alternando autocracia e democracia. Procurar culpados e inocentes por essas vicissitudes históricas é insensatez. As causas políticas, sociais e econômicas desses acontecimentos hão de ser pesquisadas com lucidez e visão de futuro, no espírito de fraternidade e solidariedade que fortalece os laços nacionais. O espírito de vingança é destrutivo. Remoer o passado e alimentar rancor é próprio das almas entrevadas. Vade retro.

ADVOGADOS VERSUS JUÍZES
Antonio Sebastião de Lima
A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, pediu ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ, instauração de processo disciplinar contra magistrado do Estado de São Paulo. Segundo informe da Associação Nacional de Magistrados Estaduais – Anamages, o motivo do pedido foi a opinião do magistrado de que somente em casos excepcionais, graves e urgentes, os advogados deviam ser recebidos nos gabinetes dos juízes, pois sem a presença do advogado da parte contrária, há quebra do princípio da igualdade processual. A OAB invoca o direito do advogado de se dirigir aos juizes nos gabinetes, independente de horário previamente marcado ou outra condição, observada a ordem de chegada (lei 8.906/94, 7º, VIII). O magistrado entende que: (i) está no legítimo exercício da liberdade de expressão (CF 5º, IV) (ii) o citado dispositivo do Estatuto da Advocacia é inconstitucional.
Nota-se, de início, que um juiz estadual está sendo processado disciplinarmente perante um órgão federal. Deve-se tal anomalia à inconstitucional emenda à Constituição nº 45. A Assembléia Constituinte, acertadamente, havia rejeitado a adoção do CNJ, por ser incompatível com a forma federativa de Estado. No Estado federal não há magistratura “nacional”, salvo: (i) na federação de fachada, como no Brasil de 1937/1945 e 1964/1985 (ii) na ficção de Kelsen. No autêntico Estado federal há magistratura federal e magistratura estadual, cada qual independente na sua esfera de competência. Daí a Constituição se referir aos órgãos do Poder Judiciário e não aos órgãos do Poder Judiciário “federal” ou “nacional” (art. 92). Em razão da autonomia constitucional do Estado federado, cabe ao Poder Judiciário estadual resolver os seus assuntos internos, inclusive os de caráter disciplinar. O Poder Legislativo brasileiro, em frontal violação ao princípio da separação dos Poderes, colocou-se contra a decisão da Assembléia Constituinte e criou o CNJ pela EC 45. No que tange à manifestação do pensamento, o magistrado, ainda no serviço ativo, pode publicar artigos de sua lavra. A liberdade de expressão é a regra. A lei orgânica só proíbe o magistrado de: (i) opinar sobre processo pendente de julgamento (ii) emitir juízo depreciativo sobre decisões de órgãos judiciais. A citada lei ressalva a crítica nos autos do processo, em obras técnicas ou no magistério.
Nos anos 80, na capital do Rio de Janeiro, ao assumir a 3ª. Vara de Família, o juiz se deparou com situação caótica. Pilhas de autos de processo no gabinete. Despachava-os em pé. As pilhas se renovavam. A cada momento o trabalho era interrompido por advogados com assuntos ordinários. O juiz, então, baixou portaria fixando horário para receber os advogados. Dividiu as bancas: 4 para os processos pares e 4 para os processos ímpares. Segunda e quarta-feira despachava os processos pares; terça e quinta, os processos ímpares. Instruiu os escreventes sobre o modo como deviam organizar os processos para despacho (assinaturas, petições iniciais, impulso processual, decisões interlocutórias, sentenças). Na sexta-feira despachava o saldo dos processos da semana que exigiam exame mais demorado. As audiências dos processos contenciosos eram realizadas de segunda a quinta-feira, de 30 em 30 minutos e as dos processos consensuais na sexta-feira, de 10 em 10 minutos. Processos não sentenciados em audiência o eram em casa, inclusive nos fins de semana. Dois promotores de justiça, lúcidos e competentes, sem prejuízo algum da sua autonomia funcional e independência intelectual, foram de inestimável ajuda. Ocupavam sala pequena. Tão logo aliviada a carga de processos, o juiz propôs a troca, cedendo-lhes a sala maior e mais confortável. Os serventuários assimilaram bem a filosofia de trabalho do magistrado. Em menos de um ano o caos se dissipara. A nota destoante foi dada pela OAB. Colocando as prerrogativas da classe acima do interesse público, representou contra o juiz. No Tribunal de Justiça, a OAB sucumbiu. A necessidade é a suprema lei. O interesse da sociedade se sobrepõe ao interesse da classe. A prerrogativa veiculada em lei federal interfere no funcionamento do Judiciário, o que significa interferir na autonomia do Poder, e isto só é possível a uma assembléia constituinte. A OAB recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Obteve êxito. Felizmente, o serviço já estava em dia. O juiz não se convenceu do acerto da decisão do STJ, como se vê desse trecho do artigo publicado na Revista Emerj, vol. 10, nº 37, 2007, pág. 85: “A lealdade deve orientar a conduta do advogado. Impõe-se a esquiva ao tráfico de influência e aos expedientes procrastinatórios. As visitas aos gabinetes dos juízes para embargos auriculares representam deslealdade para com a outra parte; há quebra do princípio da igualdade processual. O advogado deve usar a tribuna para apresentar suas razões com a publicidade que o processo requer, de maneira que a parte contrária possa replicar”.