POLITICA

O bom senso leva os povos a escolher, para governá-los, os melhores cidadãos do ponto de vista da honestidade e da capacidade técnica, profissional, intelectual e cultural, do mesmo modo como, em nível individual, a pessoa escolhe médico, dentista, professor, arquiteto, pedreiro, motorista, profissionais bem qualificados para cuidar da sua saúde e educação, da construção da sua casa, da sua locomoção, e assim por diante. Todavia, nem sempre é possível contar com bons profissionais. Situações urbanas e rurais, de natureza geográfica, social, econômica, conspiram contra a melhor escolha ou até contra qualquer escolha.

No Brasil, há escolas e institutos de nível superior que visam ao aprimoramento de pessoas que poderiam exercer função pública no alto escalão. No entanto, os partidos submetem à escolha dos eleitores, a ralé com anel de doutor ou sem diploma, que reproduz a notória tradição dos maus costumes na vida política brasileira, herança dos tempos coloniais. Neste século XXI, a nação brasileira resolveu dar um basta. O povo se organizou e elaborou projeto de lei visando a expurgar da representação política pessoas com vida pregressa maculada por episódios indignos. Mais de um milhão e meio de eleitores subscreveu o projeto. Mais de cinqüenta instituições do setor religioso e do setor civil da sociedade apoiaram-no. O Congresso Nacional admitiu o projeto popular e o converteu na lei complementar 135/2010, por votação unânime. Parlamentares e povo afinados pelo mesmo diapasão. Momento histórico da ruptura com a corrupção endêmica. A remoção do cancro cultural, no plano dos fatos, demora. Exige paciência e persistência. A nova lei, pelo menos, será um freio e um estímulo, uma redução do descalabro e um aumento da probabilidade de os partidos despirem a impostura e adquirirem autenticidade. As quadrilhas perderão seus chefes visíveis no governo. Crescerá a chance de pessoas honestas se apresentarem ao eleitorado. A parcela esclarecida da nação brasileira, ao tomar a iniciativa da lei, mostrou intolerância para com a desfaçatez no exercício dos mandatos políticos.

A correta avaliação da vida pregressa do candidato classificá-lo-á como digno ou indigno de representar o povo no Legislativo e no Executivo, no âmbito federal, estadual e municipal. O descumprimento dos deveres para com a família; a comprovada má conduta na profissão, na empresa, na função pública; a agressão ao meio ambiente; a exploração do trabalho humano em nível de escravatura; o tráfico de pessoas; são fatos desabonadores que não recomendam, ao cargo eletivo, a pessoa que os pratica. Vida pregressa é vida passada, história dos seres vivos. No caso do ser humano, a história de vida que interessa ao processo eleitoral começa na idade que capacita o indivíduo a votar e a ser votado e acaba na data em que é formulado o pedido de registro da candidatura (CR 14, §1º, I + lei 4.737/65, 93). O exame da vida pregressa visa a proteger, em especial, a probidade administrativa e, em geral, a moralidade para o exercício do mandato (CR 14, §9º).

A cidadania compreende os direitos e deveres do indivíduo decorrentes dos seus laços com o Estado, em harmonia com o bem comum, com o interesse público e com as necessidades públicas. A cidadania sofre restrições estabelecidas no ordenamento jurídico em atenção à necessária sintonia entre o individual e o coletivo. Os requisitos para o cidadão se candidatar a cargo público entram no rol das restrições à cidadania. Determinadas atividades na vida pública são reservadas a brasileiros natos. Aos brasileiros naturalizados, embora cidadãos da república, veda-se o acesso a certos cargos. Há situações, pois, em que não basta ser cidadão. Requisitos complementares reduzem o espaço da cidadania na ordem interna do país. Para representar o povo no governo o cidadão deve preencher: (I) requisitos explícitos: idade e alfabetização, domicílio e alistamento eleitoral, filiação partidária, ausência de incompatibilidades; (II) requisitos implícitos: sanidade mental e moral, eficiência, espírito público, amor à pátria.            

Nas sessões de 15 e 16 de fevereiro/2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) examinou, sob o prisma da constitucionalidade, a lei acima citada, apelidada lei da ficha limpa, que estabeleceu casos de inelegibilidade e prazos para a respectiva cessação. No ano anterior, o STF decidira, por maioria dos seus membros, em decisão rigorosamente jurídica, sem penetração ética, que essa lei alterara o processo eleitoral e por isso era aplicável somente a eleição que ocorresse após um ano da sua vigência (CR 16). Em conseqüência, os corruptos que haviam disputado e vencido as eleições de 2010 tinham direito ao cargo. Agora, em 2012, o STF examinou dispositivos dessa lei objeto de três ações (ADC 29 + 30 + ADI 4738). Por maioria de votos (7 x 4) o tribunal declarou a constitucionalidade da lei, para gáudio da parcela decente da população brasileira. Os votos vencedores da lavra de Rosa, Carmen, Fux, Joaquim, Lewandowski, Britto e Marco Aurélio, harmonizaram direito e moral numa feliz equação. Quando a norma brota do devido processo legislativo, goza da presunção de constitucionalidade. Só a frontal e evidente colisão com o texto constitucional poderá afastar a norma do ordenamento jurídico positivo, mesmo que tenha origem popular. Tal colisão não aconteceu com a LC 135/2010.

Na fase dos debates, os ministros confrontaram idéias. Na fase da votação, o presidente do tribunal permitiu retrocesso da marcha processual. Contrariou o regimento. Desprezou a disciplina dos trabalhos pela qual é seu dever zelar. O prolator do voto tem a faculdade de conceder aparte, desde que: (i) solicitado na forma regimental; (ii) traga adminículos em auxílio do voto; (iii) seja breve. Nada disto foi obedecido. Houve apartes contestatórios e sem prévia solicitação. Ministro interrompe ao seu bel prazer o colega prolator do voto. Regras processuais, regimentais e da boa educação foram desobedecidas. O tribunal diz o direito para cumprimento pelos jurisdicionados, mas ele próprio não cumpre a lei. Eis o seu lema: Faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço. Os horários não são cumpridos. Marcado para as 14,00 horas, o inicio das sessões ocorre às 15,00 horas. Intervalo de 20 minutos para o lanche dura 40 minutos ou mais. Ministros falam ao mesmo tempo em prejuízo da clareza. Apartes contestam o voto que está sendo exposto o que, além de restabelecer indevidamente o debate e fazer regredir a marcha processual, caracteriza indelicadeza e falta de respeito para com o prolator do voto e seu entendimento sobre a matéria. Na fase de votação, posterior à fase dos debates, cabe a cada ministro proferir o seu voto sem interrupção, salvo o aparte suplementar devidamente concedido e que não restabeleça a fase anterior e nem caracterize agravo. Em homenagem à instituição judiciária e à autoridade jurisdicional, todos os votos merecem respeito, ainda que divergentes ou obtusos. Os ministros Gilmar e Celso afrontaram a ministra Rosa ao se excederem na crítica ao voto. A intervenção desses dois ministros foi indelicada e abusiva. A intervenção no pronunciamento do voto há de ser breve, respeitosa, aditiva, não só por boa educação e elegância, como também para não perturbar o encadeamento das idéias do prolator. No tribunal, voto é a individual decisão do juiz que o compõe. As decisões individuais (votos) podem convergir ou divergir no julgamento.

DIREITO

VIII

Terminadas as férias, o Supremo Tribunal Federal (STF) reuniu-se para referendar a decisão monocrática do relator que, estribado em norma regimental (RISTF 21, V), suspendera liminarmente, na ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4638), a vigência da resolução 135/2011 do CNJ. Foram três longas sessões de sustentações orais, debates, votos e pronunciamentos de resultados. Cada dispositivo da resolução, impugnado na petição inicial, era examinado separadamente. Os ministros trouxeram votos por escrito. Ante a convicção firmada no voto, o debate entre eles, embora permitido pelo regimento interno, configura exibicionismo sem objetividade, estimulado por transmissão pela emissora de televisão.

No debate, os ministros expõem suas razões e convicção. Destarte, na fase da votação, a leitura integral do voto é repetição dispensável. O seu conteúdo fica à disposição do público no arquivo do tribunal. Basta ao ministro apresentar, na sessão, um resumo com as partes essenciais do voto, como tem acontecido esporadicamente. Ponto a favor da racionalidade. O resumo também devia ser escrito para uso exclusivo do ministro na sessão de julgamento. Evitar-se-iam divagações e contradições no uso oral da palavra. Na literatura, há autores que escrevem bem, mas são deficientes na expressão oral. O mesmo ocorre no mundo do direito, onde nem todos os profissionais que escrevem bem, falam bem, inclusive os ministros. Votos bem escritos, pronunciamentos orais deficientes. Despenca a qualidade. A gramática sofre. O fio da meada se perde. Palavras engolidas ou inadequadas. Discurso mal modulado. Obviedades repetidas várias vezes como se faltasse, aos ministros, certeza sobre o que sustentam.

Nas sessões, os ministros exibem vaidade do tamanho de um transatlântico, inteligência do tamanho de um barco a vela e coragem do tamanho de uma jangada. Eles demonstram pouco apreço à veste talar. Jogam-na para trás e a ocultam no espaço entre as costas e o encosto da poltrona, ao invés de se cobrirem decentemente, em reverência à elevada missão de buscar a verdade e fazer justiça. Exibem o terno, a gravata vistosa, nó caprichado, ricas abotoaduras, relógios caríssimos. Os ministros esquecem o simbolismo da toga: igualdade na distribuição da justiça, solenidade do julgamento e austeridade do tribunal. Essa aparência simbólica integra a cultura de um povo. No entanto, os ministros preferem exibir a elegância da roupa da moda ao invés da elegância na conduta. Escapa-lhes a percepção de que: (i) a beca pode ser vestida com elegância; (ii) eles são altos servidores de toda a nação e não só da parcela abastada; (iii) eles precisam ser mais juízes e menos ministros.

Vê-se ministro se refestelar na poltrona, a se embalar, exibindo a pança. Ausência de compostura. Sente-se desobrigado, livre de disciplina, sem instância superior. O cargo lhe veio às mãos pelo conduto da politicagem. Se dependesse de concurso público, não seria aprovado nem para escrivão de polícia. Com freqüência cada vez maior, a sessão vira pandemônio, todos falando ao mesmo tempo. Má educação. Os tons perdem a moderação que se espera de um tribunal. Ninguém solicita aparte. A disciplina estabelecida no regimento interno é ignorada (RISTF 133). Às vezes, o ministro que está usando da palavra é interrompido abruptamente ou de modo irônico. Parece reunião de condomínio. No caso da ADI 4638, o relator, de maneira lógica e sucinta, no uso do seu direito regimental, mostrou a incoerência do voto da mais nova integrante do colegiado. A ministra ficou estupefata. Houve suspense. Ela saiu pela tangente. Alegou juízo de libação, quiçá para indicar que ainda era neófita nas cerimônias da corte e aprendiz em matéria jurídica fora do campo trabalhista.

Ante o exposto, sigo a crítica, em certo processo, feita por C.A. Bulhões, meu colega de toga no Estado da Guanabara: Supremo? Só de frango. De lá para cá, nada melhorou. 

DIREITO

VII

A União Federal é tratada, algumas vezes, como ente da federação quando, na verdade, ela é a própria federação, Estado Federal resultante da união dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (CR 1º). O legislador constituinte incluiu a União Federal, como pessoa jurídica de direito público, na organização política e administrativa da República, ao lado dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assegurando autonomia a todos e visando primordialmente à distribuição das competências e dos bens públicos (CR 18). Mais do que autônomo, é soberano o Estado Federal (República Federativa do Brasil – CR 1º, I). Os poderes da República, cada qual na esfera da sua competência, são soberanos.                

Na medida cautelar tratada na ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4638), o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, soberanamente, a relevância da matéria e da causa de pedir, o risco à independência da magistratura e dos tribunais, a urgência do assunto, o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica (lei 9.868/99, 12). Diante disto, o tribunal não se deteve no exame dos requisitos de admissibilidade: (i) da ADI (constitucionalidade x legalidade); (ii) da medida cautelar (virtualidade do bom direito e perigo na demora da prestação jurisdicional). Se o fizesse, teria poupado tempo e esforço. Ver-se-ia que a ADI não merecia prosperar. A medida cautelar dela derivada e liminarmente concedida ficaria prejudicada. Os interessados recorreriam às vias ordinárias.

O tribunal extrapolou o objetivo da sessão: foi além do referendo à decisão interlocutória do relator, ultrapassou a própria medida cautelar e adentrou o mérito da ação principal (ADI). Mandou às favas as regras processuais, descumprindo o seu dever de obediência às normas de processo (CR 96, I). Nada restou para o julgamento final da ADI, salvo se algum ministro mudar o voto. Abriu-se cratera na senda processual. O ministro decano sugeriu elaboração de norma que admitisse o julgamento definitivo do mérito da ação no início do processo. O ilustre ministro reconheceu, implicitamente, a ilegalidade praticada pelo tribunal. Todavia, a mudança exigirá ato legislativo e não apenas ato regimental. 

O processo jurídico, em constante evolução na cultura ocidental, representa uma das garantias fundamentais da eficácia dos direitos. A garantia processual está ínsita no princípio da segurança jurídica e manifesta no princípio do devido processo acolhido pela Constituição da República. As regras processuais devem ser observadas rigorosamente por juízes e tribunais. Vê-las desrespeitadas pela suprema corte do país, quer por despreparo dos seus componentes, quer por má-fé, causa desânimo, desapontamento, descrédito. O argumento de que deve prevalecer o substancial em face do instrumental é nitidamente falacioso e serve para os desvios, o jeitinho, a malícia, na prestação da tutela jurisdicional. A segurança dos jurisdicionados repousa, de um lado, na honestidade, serenidade, eficiência e cultura dos magistrados; de outro, na ordem legal dos procedimentos devidamente obedecida. A soberania e a autonomia não significam licença para arbitrariedades, pelo menos no Estado Democrático de Direito como o brasileiro.

DIREITO

VI

O debate no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) travou-se numa atmosfera bizantina. Do texto constitucional emendado verifica-se que, em matéria disciplinar funcional, cabe a esse Conselho, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais: (i) receber e conhecer de reclamações contra magistrados; (ii) avocar processos disciplinares em curso ou julgados. No primeiro caso, atua como instância originária; no segundo, como instância recursal; em caso algum, está obrigado a aguardar desfecho no tribunal de origem. O CNJ pode agir de ofício ou mediante provocação dos interessados, como permite a sua ordinária competência para examinar a legalidade dos atos administrativos de juizes e tribunais.

O direito de punir é inerente ao Estado. Na esfera administrativa, provada a infração, a aplicação da penalidade tem maior elasticidade do que na esfera jurisdicional. O julgador orienta-se por critérios de razoabilidade, proporcionalidade, conveniência e oportunidade, segundo o interesse público, a repercussão no serviço, o dano causado e assim por diante. Ao invés de aplicar a pena mais leve, aplica a pena mais grave e vice-versa. Os deveres e as penalidades são enumerados na Constituição e nas leis.

A avocação é procedimento que decorre da hierarquia orgânica e que excepciona as competências regulares. O órgão de superior hierarquia chama para si, assuntos tratados no órgão de inferior hierarquia. Sob o prisma hierárquico, no âmbito da administração judiciária, todos os juízes e tribunais, exceto o STF, estão subordinados ao CNJ. A Constituição emendada (EC 45) situa o CNJ na cúpula do Poder Judiciário. O exercício da sua função de controle exige poder normativo e executório. O poder normativo limita-se à expedição – autorizada pela Constituição – de atos regulamentares. Diante desse limite, a expedição de atos legislativos pelo CNJ tipifica abuso de poder.

Ato regulamentar supõe precedência de ato legislativo. O objeto impugnado na ADI 4638 é uma resolução, ato normativo utilizado pela administração pública. No processo legislativo, a resolução ocupa lugar modesto de veículo de delegação de poder (CR 59, VII). Na esfera administrativa, ocupa posição subalterna perante ato normativo de superior hierarquia (lei e decreto). A resolução que contraria lei ou decreto está maculada pela ilegalidade; carece de força jurídica. Para combater a ilegalidade, cabível a ação de nulidade no processo comum. Na hipótese de a resolução não ter por finalidade regulamentar lei existente, caberá ADI se houver contrariedade direta – não apenas reflexa – à Constituição. Na hipótese de a resolução ser expedida na ausência de lei, haverá inconstitucionalidade, pois falta ao CNJ, poder para suprir omissão do legislador e para preencher lacunas do ordenamento jurídico, tarefas de natureza jurisdicional e não administrativa. 

Compete: (i) ao STF a iniciativa de lei complementar e de lei ordinária (CR 61 + 93); (ii) ao Congresso Nacional, deliberar e votar; (iii) ao Presidente da República, sancionar ou vetar. Enquanto isto não acontece, continua em vigor a lei complementar 35/1979 (lei orgânica da magistratura nacional - LOMAN) recepcionada pela Constituição de 1988. A resolução 135/2011, do CNJ, está subordinada à LOMAN. Como exposto na ADI 4638, dispositivos dessa resolução revestem-se de ilegalidade quando estabelecem normas de funcionamento dos tribunais das quais a LOMAN não cuidou ou cuidou de modo diferente. Subalterno ato regulamentar mascara superior ato legislativo. Cabível ação de nulidade no processo comum e não a ADI, no caso em tela.

DIREITO

V

A opinião pública é favorável ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conforme deflui dos meios de comunicação social. O CNJ é compatível com o modelo constitucional em vigor e não representa novidade. Conselho de âmbito nacional já existia no antigo e continua a existir no atual regime. O primeiro tinha competência restrita à matéria disciplinar e era composto de juizes da suprema corte exclusivamente. A novidade do atual Conselho consiste: (i) na maior amplitude do seu poder de controle (atribuições de caráter institucional, administrativo e financeiro); (ii) na sua composição mista (magistrados, procuradores, advogados e outros cidadãos). Essa composição amolda-se ao sistema jurídico brasileiro. De longa data, pessoas estranhas à carreira da magistratura atuam em órgãos judiciários com poder de decisão (os jurados do tribunal do júri, os membros das juntas eleitorais, os advogados e agentes do Ministério Público nas vagas do quinto constitucional).

Da petição inicial da ADI 4638, verifica-se que a lide versa os limites da competência desse órgão administrativo para: (i) processar e julgar os magistrados por faltas funcionais (se originária ou subsidiária); (ii) expedir normas procedimentais (se para seu próprio funcionamento ou também para o funcionamento dos tribunais).         

No Estado Democrático de Direito, quando vige a garantia da separação dos poderes, um poder constituído não pode alterar a estrutura do outro. Todos devem respeitar a organização dada pelo legislador constituinte a cada um deles. Se o legislador ordinário, ainda que no exercício do poder de reforma, altera a organização do Judiciário, não há independência e sim submissão do Judiciário e supremacia do Legislativo. Aquele será apêndice deste.

A ação anterior proposta pela AMB no STF (ADI 3367) questionando a constitucionalidade da EC 45, não abordou esse tópico e por isso a matéria não foi apreciada sob o ângulo desse vício de origem. O tribunal apreciou apenas os vícios formais e materiais apontados pela AMB, pois lhe era defeso conhecer de questão não suscitada na lide (CPC 128). Ao julgar improcedente aquela demanda, o tribunal deixou incólume o vicio de origem. A gravíssima violação da garantia da separação dos poderes continua sem reparo. O dispositivo constitucional que veda proposta de emenda tendente a abolir o princípio da separação dos poderes restou letra morta (CR 60, §4º, III). 

A questão sobre o vício de origem da EC 45/2004 (legislador constituinte x legislador ordinário) poderá ser examinada futuramente pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Contudo, diante do fato consumado, provavelmente a maioria dos ministros dará solução política para manter os dispositivos da emenda no ordenamento jurídico. Entretanto, ficará registrada: (i) a posição subalterna em que o Judiciário foi colocado pelo Congresso Nacional; (ii) a frouxidão do STF. Juízes, tribunais e associações representativas participaram da elaboração da EC 45; foram cúmplices da violência institucional contra o Poder Judiciário. Naquela ocasião, a magistratura envergonhava-se da corrupção em alguns tribunais, principalmente no Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. A imprensa censurava a impunidade dos juízes e a caixa preta dos tribunais. O Congresso Nacional aproveitou-se desse clima conturbado para reformar o Poder Judiciário, obter a adesão da magistratura e o aplauso do corpo eleitoral.

DIREITO

IV

O Congresso Nacional constantemente abusa da competência reformadora que lhe foi concedida pela assembléia nacional constituinte (CR 59, I + 60). Em diversas emendas, o Congresso não se limita aos dispositivos que modificam a Constituição, mas acrescenta normas que os regulamentam. Tais normas são próprias de leis complementares e ordinárias, cujo processo exige intervenção do Executivo. Mediante aquele expediente, o Congresso Nacional exclui da sanção do Presidente da República as referidas normas. Tal abuso importa violação ao disposto nos artigos 66 e 84, IV, da Constituição da República.

Na conduta abusiva do Congresso Nacional inclui-se violação de cláusulas pétreas do texto constitucional. O Supremo Tribunal Federal (STF), pela maioria dos seus membros, tem sido conivente com esse tipo de abuso em alguns julgamentos. Mediante sofismas, argumentos políticos postos acima das soluções jurídicas, o STF contorna a sua competência precípua de guardar a Constituição (CR 102). Ao invés de guardião atua como algoz da Constituição. Daí a idéia que se agita, embora timidamente, na sociedade brasileira, de extinguir esse tribunal e criar tribunais constitucionais nas cinco regiões do país que guardem efetivamente a Constituição da República. A probabilidade dessa guarda ser efetiva dar-se-ia pela rigorosa forma de recrutamento dos juízes desses tribunais, de modo que realmente fossem pessoas de notável saber jurídico e reputação ilibada. A eficiência desses tribunais obter-se-ia pelo número dos seus juízes, pela redução do volume de processos gerada pela desconcentração, proximidade com os jurisdicionados, com os problemas e características da respectiva região.  

Ao expedir a emenda 45/2004, o legislador ordinário extrapolou a sua competência reformadora e quebrou o equilíbrio institucional entre os poderes. O legislador ordinário não podia modificar – como efetivamente modificou – a estrutura do Poder Judiciário. Talvez a essa modificação refira-se a expressão “mudança de paradigma” utilizada na sessão de julgamento da citada ADI 4638. Os ministros não foram explícitos quanto a isto, até porque costumam utilizar frases de efeito. Há ministro que, entre um gole e outro de água, repete inúmeras vezes idéias, frases e argumentos, ad nauseam, como se masca chiclete depois de perdido o sabor. Verborragia, divagações, gestos teatrais, gaguejos embaraçosos. 
 
Paradigma significa modelo, imagem que serve à comparação, exemplo a ser seguido, regra que norteia ações humanas. A expressão “mudança de paradigma” pode soar bem aos ouvidos, agradável ao paladar acadêmico, modismo vernacular semelhante ao atual “enfim”, porém inaplicável à questão debatida na referida ação judicial. No Brasil, até o momento, vigora o modelo de Estado Democrático de Direito esculpido e posto em vigor pelo legislador constituinte. Esse modelo só pode ser alterado legitimamente por uma assembléia constituinte devidamente convocada. A EC 45/2004 não mudou o vigente paradigma. O Poder Judiciário mantém o seu caráter unitário e nacional desde as emendas 01 e 07, à Carta de 1967, até a presente data. Cuida-se de exceção à forma federativa de Estado que submeteu o judiciário estadual e o judiciário federal a um poder nacional e unitário por decisão soberana do detentor do poder constituinte. No regime anterior, o detentor desse poder era estamento militar (1964 a 1984); depois, passou a ser o povo (1985 em diante). Sob aquele regime foi criado Conselho de amplitude nacional, composto de sete ministros do STF, competente para: (i) processar e julgar reclamações contra membros de tribunais; (ii) avocar processos disciplinares contra juízes de primeira instância; (iii) aplicar sanções (disponibilidade e aposentadoria). No regime atual foi criado Conselho também de amplitude nacional e atribuições disciplinares, composto de magistrados federais e estaduais, agentes do Ministério Público federal e estadual, advogados indicados pela OAB e cidadãos indicados pelo Legislativo.

DIREITO

III

Tendo em vista as características sui generis, expostas no capítulo anterior, a federação brasileira não será bem compreendida se examinada com as lentes da doutrina e da experiência estrangeira. A história brasileira, os costumes, as constituições, a jurisprudência, iluminam o tema. A força centrípeta prepondera porque atende ao sentimento do povo em relação ao Chefe de Estado e ao governo central. Há vínculo psicológico coletivo tradicional. As Constituições dos Estados federados são praticamente desconhecidas e pouco lembradas, o que não acontece com a Constituição da República. A seiva concentradora do Estado imperial corre nas veias do Estado republicano graças ao condicionamento cultural do povo brasileiro e do legislador constituinte.

Na monarquia e nos períodos ditatoriais da república, o Poder Judiciário foi organizado de modo unitário, com amplitude nacional, sob a égide das cartas constitucionais de 1824 (artigo 151), de 1937 (artigo 90) e de 1967 acrescida das emendas 01/69 e 07/77 (artigo 112). Nos períodos democráticos da república, o Poder Judiciário foi organizado no molde federativo (judiciário federal x judiciário estadual), sob a égide das constituições de 1891 (artigo 62), de 1934 (artigo 63) e de 1946 (artigo 94). Na década de 80, do século XX, após o fim da autocracia militar, restaurada a democracia, a assembléia nacional constituinte manteve, sem solução de continuidade, o modelo unitário e nacional do Poder Judiciário adotado naquele regime. Com isto, o legislador constituinte excepcionou a forma federativa de Estado, embora a encerrasse em cláusula pétrea. Houve mais exceções novas e antigas, tais como: inclusão do Distrito Federal e dos Municípios, intervenção federal nos Estados, vedações aos Estados e Municípios (inclusive limitações em matéria tributária), criação de regiões compostas de dois ou mais Estados (planos nacionais e regionais elaborados e executados pelo governo federal).         

Todavia, a forma federativa basilar do Estado brasileiro, resguardada em cláusula pétrea (CR 60, §4º, I) não pode sofrer outras exceções além daquelas postas pela assembléia constituinte. Por serem poderes constituídos e obrigados a respeitar as decisões emanadas do poder constituinte para real vigência do Estado Democrático de Direito, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário não podem legitimamente: (i) reduzir ou ampliar tais exceções; (ii) modificar suas próprias competências; (iii) alterar a estrutura e o funcionamento uns dos outros. Por isso mesmo, a assembléia nacional constituinte erigiu em princípio fundamental da república a técnica da separação dos poderes e a encerrou em cláusula pétrea (CR 60, §4º, III), fora do alcance da competência reformadora do Legislativo. Essa técnica política tem como elementos essenciais a independência e a harmonia entre os poderes do Estado (CR 2º). A exceção posta pelo legislador constituinte a essa técnica – exceção que não pode ser reduzida ou ampliada pelo legislador ordinário, mesmo no exercício da competência reformadora – está configurada no sistema de controle mútuo, freios e contrapesos (checks and balances), no jargão doutrinário.   

A competência do Conselho Nacional da Justiça questionada na ação proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (ADI 4638) há que ser examinada dentro desses parâmetros da Constituição da República. Cuida-se de órgão integrante da estrutura do Poder Judiciário, introduzido pelo legislador ordinário, mediante a Emenda à Constituição 45/2004. Aí reside o pecado original. A inconstitucionalidade da citada emenda por vício de origem afigura-se evidente. Desse pecado, os deuses não cuidaram ao julgar improcedente outra ação proposta pela AMB (ADI 3367), em que a autora alegou vícios formais e materiais, mas omitiu o vício de origem. O tribunal só pode cuidar do objeto do pedido, na esteira dos artigos 128, 459 e 460, do Código de Processo Civil.