ORDEM CONSTITUCIONAL - VIII

A pirâmide jurídica formada por normas hierarquizadas, cujo cimo é a Constituição, alicerça-se na soberania nacional. Daí, o corolário: São inconstitucionais e nulas as normas internas da nação e as normas contidas em tratados e convenções internacionais que contrariem os princípios e as normas fundamentais da Constituição do estado. Este corolário decorre da Constituição ser “o assento fundamental da ordem jurídica do estado, a norma de todas as outras normas, o fundamento da autoridade de todos os poderes constituídos. Logo, uma lei que não respeite a Constituição, carece de força obrigatória, não é válida”. [Marcelo Caetano]. 

Nesse diapasão, norma posta em um país para produzir efeito em outro, depende da homologação pelo governo do país receptor. Cuida-se da autodeterminação dos povos.  

Do princípio da supremacia da Constituição decorre “a posição de superioridade hierárquica das normas constitucionais que, por isto mesmo, constituem o fundamento de validade das demais normas jurídicas” (José Afonso da Silva). 

Há inconstitucionalidade: (i) formal, quando a lei for elaborada sem observar os trâmites estabelecidos na Constituição (ii) material, quando a lei dispor de modo contrário ao que está disposto na Constituição (iii) originária, quando a lei for elaborada por órgão nacional incompetente, ou, quando advir de fonte estrangeira sem acordo internacional válido. As inconstitucionalidades são: (i) evitadas, quando o controle é feito internamente pelos próprios órgãos legiferantes (ii) combatidas, quando o controle é feito externamente por órgãos administrativos ou judiciais distintos dos legiferantes. 

Na França, o controle da constitucionalidade das leis se faz mediante arbitragem do Presidente da República ou por julgamento do Conselho Constitucional. A submissão das leis ordinárias a esse Conselho é facultativa. A submissão das leis orgânicas e dos regulamentos das assembleias parlamentares a esse Conselho é obrigatória antes da promulgação. Veda-se a promulgação de norma declarada inconstitucional. A decisão do Conselho é inapelável. 

Nos Estados Unidos, o controle da constitucionalidade das leis por órgão judicial não está previsto expressamente na Constituição. Resultou de construção jurisprudencial. No crepúsculo do seu governo, o presidente John Adams, do partido federalista, nomeou William Marbury, juiz de paz. No alvorecer do seu governo, Thomas Jefferson, do partido democrata, nomeou o democrata James Madison, Secretário de Estado. Por sua vez, Madison não executou o decreto de nomeação expedido pelo governo anterior. Isto impediu William de assumir o cargo de juiz de paz. William buscou a tutela judicial. A Suprema Corte, em 1803, decidiu: (i) que, embora William tivesse direito ao cargo, a Corte não tinha poder jurídico para obrigar James a entregar o título de nomeação (ii) que, o Ato Judiciário de 1789 (reformado em 1801), por ser parcialmente inconstitucional, afastava a competência da Corte para resolver o caso (iii) que, cabia à Corte, o exame da constitucionalidade do Ato Judiciário (lei orgânica do Judiciário votada pelo Congresso e invocada no caso). Neste último tópico, a Corte estribou-se na supremacia da Constituição e no poder dos juízes de dizer o direito, ou seja, de interpretar e aplicar as normas jurídicas aos casos concretos, o que inclui o exame da lei e de a declarar nula se contrária à Constituição. Esse controle judicial foi tacitamente aceito pelo povo, pelo Legislativo e pelo Executivo. Os seus fundamentos passaram a integrar a doutrina constitucional. A Suprema  Corte tornou-se guardiã da Constituição dos Estados Unidos. 

Na opinião de Orlando Bitar, jurista paraense, a supremacia não se deve apenas às vestes legais e à forma escrita e solene da Constituição. A sua imperatividade é mais subjetiva e emocional do que objetiva e legal; sublima um sentimento que tem o seu processo na história. Há um misticismo em torno da constituição estadunidense paralelo ao misticismo em torno da lei na França e ao misticismo em torno do parlamento na Inglaterra. A lealdade à constituição converteu-se em matéria de sentimento e não só de razão. Bitar cita Swisher: “Dando à constituição um valor absoluto de Justiça, os juízes a santificam”. 

Essa aura que circunda a Constituição dos Estados Unidos, esse misticismo mencionado por Bitar, provém do calor do sentimento de afeição provocado pelas instituições do mundo da cultura que mais sensibilizam a alma do povo. O dado emocional emparelha com o dado racional na compreensão desse fenômeno humano, social e político. Os atos humanos e os fatos do mundo da cultura resultam - não só da razão - mas, também, dos sentimentos de homens e de mulheres na concretude das suas existências e na plenitude das suas potencialidades físicas e psíquicas.   

No Brasil, o controle da constitucionalidade das leis se faz: 1. Internamente, no curso do processo legislativo, pela atuação: (i) das comissões de constituição e justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (ii) do plenário de cada uma dessas Casas (iii) do Presidente da República mediante o poder de veto; 2. Externamente, pela atuação dos tribunais judiciários depois de entrar em vigor a lei promulgada. Simetricamente, em face da Constituição Estadual: (i) o controle interno da constitucionalidade das leis estaduais e municipais é feito pelas assembleias legislativas e governadores e pelas câmaras municipais e prefeitos (ii) o controle externo é feito pelos tribunais estaduais de justiça. 

Direito Constitucional. Marcelo Caetano. Rio. Forense. Vol. I, 1977. P. 394/395 + 401.

Normas Constitucionais. José Afonso da Silva. A Norma Jurídica. Obra coletiva. Rio. Freitas Bastos. 1980. P. 41. 

A Lei e a Constituição. Orlando Bitar. Obras Completas. Brasil. Conselho Federal de Cultura. Vol. II. 1978. P. 75/77 + 136.

Constituições: da França/1958, artigos 5º + 55/62; dos Estados Unidos/1787, artigo III, secção II; do Brasil/1988, artigos 5º, §§ 2º/3º + 102, inciso I + 125, § 2º; do Estado do Rio de Janeiro/1989, artigos 109, §§ 1º/2º + 159.    

ORDEM CONSTITUCIONAL - VII

Na opinião de Loewenstein, constitucionalista germano/americano: (i) há normas constitucionais que, por meio de uma proibição explícita contida na Constituição, são colocadas a salvo de qualquer reforma [cláusulas pétreas] (ii) há valores fundamentais implícitos inerentes à Constituição, caso em que a proibição de reforma não consta de norma expressa, porém, revela-se por seu espírito (iii) o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha baseou-se no jusnaturalismo ao admitir escala de valores na Lei Fundamental e, portanto, limites imanentes, não articulados, impostos a toda reforma constitucional. 

Admitida a existência de hierarquia entre princípios e normas, admite-se, ipso facto, a inconstitucionalidade de qualquer preceito inserido na Constituição que os contrariar. A estrutura e o funcionamento do estado são traçados na Constituição mediante normas essencialmente materiais. As normas formalmente constitucionais nem sempre se afinam com as normas materialmente constitucionais. 

José Afonso da Silva, jurista paulista, considera matéria essencialmente constitucional: (i) as formas de estado e de governo (ii) os modos de aquisição e de exercício do poder (iii) o estabelecimento dos órgãos e limites da respectiva atuação. As normas materialmente constitucionais têm essa natureza em virtude do seu objeto específico que lhe define o conceito por si só, seja qual for o documento em que estejam inscritas. “Já, as normas formais, segundo doutrina corrente, só são constitucionais em razão do documento que aderem. É necessário acrescentar que não basta que a norma esteja num documento constitucional escrito para que se transmude em constitucional se ela já não tiver essa natureza em razão do seu objeto. Quer-se dizer que as normas não essencialmente constitucionais somente se tornam constitucionais quando inseridas numa constituição rígida”. 

A matéria essencialmente constitucional foi ampliada no curso da história. Outrora, as constituições primavam pela organização política e por regular a tensão autoridade x liberdade. Servem de exemplo: a estadunidense de 1787, a francesa de 1791, as brasileiras de 1824 (monárquica) e 1891 (republicana). Com o surto socialista no século XX, vários países passaram a incluir nos seus ordenamentos constitucionais, dispositivos sobre a realidade econômica e social. Servem de exemplo: a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e o México em 1917, a Alemanha em 1919, o Brasil em 1934. A esse respeito, Afonso Arinos, jurista mineiro, assim se manifesta: “As constituições escritas do século XVIII e da primeira parte do século XIX, correspondentes à fase do constitucionalismo liberal, apresentavam-se, principalmente, como leis dedicadas à definição, divisão e coordenação dos poderes do estado e ao estabelecimento dos direitos públicos individuais. Posteriormente, com as transformações do estado moderno, caracterizadas pela intervenção cada vez maior dos poderes públicos no âmbito dos interesses sociais e das atividades individuais, os fins da constituição foram sofrendo ampliação e o aprofundamento correspondentes às novas tarefas do estado”. No mesmo sentido, o parecer de José Afonso da Silva: “Em verdade, essa variedade de conteúdo das normas constitucionais é uma resultante da evolução do constitucionalismo que, a cada etapa histórica, apanha elementos novos que se integram na estrutura normativa das cartas políticas”. 

Destarte, na maioria dos países modernos, a essência da Constituição é tridimensional: política, econômica e social. Ante a supremacia dos seus princípios e normas, a Constituição situa-se acima das leis ordinárias, tais como: códigos penal, civil, comercial, trabalhista, eleitoral e leis esparsas federais, estaduais e municipais. Tal supremacia resulta da soberania do poder constituinte frente aos poderes constituídos do estado. Como diz Kelsen, “a ordem jurídica não é um sistema de normas ordenadas no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas, sim, uma construção escalonada de diferentes níveis em que a constituição é o mais alto”. 

Os princípios fundamentais da Constituição formam o escalão supremo da ordem jurídica. As normas constitucionais formam o escalão imediato. As normas gerais ditadas pelo legislador ordinário e pelo costume situam-se na base da pirâmide. No plano dos fatos, essa lógica não vigora: (i) em países como a Inglaterra, sem constituição escrita, e a França, com constituição escrita flexível (ii) em governos com feições ditatoriais como na Turquia, o trumpismo nos Estados Unidos, o bolsonarismo no Brasil, as monarquias no mundo árabe.  

A organização do estado compreende, normal e fundamentalmente, a distribuição do poder político em sintonia com os acontecimentos históricos e culturais. Repousa numa classe de regras “erigidas pelo poder em vista de organizar e de assegurar o seu próprio funcionamento considerado como objetivo em si”. Essas regras podem ser reduzidas a uma só: “obedecei aos poderes estabelecidos”. [Timacheff]. Há regras cujo conjunto Jellineck denomina mínimo social de moralidade, onde o papel do poder do estado é o de garantir as relações dos membros da sociedade entre si. Outras regras substituem regra geral e instituem órgãos especiais a fim de os indivíduos segui-las. Como exemplo, Timacheff cita a substituição da regra geral “deveis evitar a propagação das doenças contagiosas” por inúmeras regras que instituem órgãos de prevenção e orientam os indivíduos a fazer, ou deixar de fazer, certas coisas, tudo com o objetivo de erradicar a doença e evitar o contágio.          

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 189/193.

Normas Constitucionais. José Afonso da Silva. A Norma Jurídica. Obra coletiva. Rio. Freitas Bastos. 1980. P. 38/42. 

Direito Constitucional. Afonso Arinos de Melo Franco. Rio. Forense. 1976. P. 115. 

Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armenio Amado. Vol. II. 1962. P. 64.

Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 157/159. 

ORDEM CONSTITUCIONAL - VI

A tensão social entre a autoridade dos órgãos estatais e a liberdade dos cidadãos é regulada juridicamente pelo agente do poder constituinte (rei, ditador, grupo dominante, assembleia popular) formalizada numa Carta autocrática ou numa Constituição democrática. Os limites são traçados no direito posto pelo legislador constituinte. Há legisladores honestos, de espírito público, atentos aos interesses da nação e ao bem comum. Há legisladores desonestos, cuja prioridade é o bem privado deles e dos seus apaniguados.  

Nos textos constitucionais, além da visceral tensão autoridade x liberdade e do confronto ideológico, há contradições advindas da complexidade dos problemas nacionais e internacionais que o legislador constituinte moderno se vê na contingência de equacionar. Quando preceito constitucional se opõe a outro de igual força social, ética e jurídica, configura-se contradição intrínseca sem solução no plano abstrato. Quando os preceitos contrários forem igualmente compatíveis com o caso concreto, aplica-se o preceito mais adequado à solução do problema. Quando a força for desigual, aplica-se o preceito mais forte. 

Em abstrato, as contradições intrínsecas são intocáveis porque resultam das ideias fundamentais e dos sentimentos comuns formalizados pela soberana decisão do legislador constituinte. 

Em concreto, as contradições resolvem-se objetivamente pelas vias de fato e de direito ao serem examinadas problemáticas divergências sobre atos e fatos políticos, econômicos e sociais.

Na opinião de Engisch, verificam-se contradições: (i) de princípios, “desarmonias que surgem numa ordem jurídica pelo fato de, na constituição desta, tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais pode se estabelecer conflito”; (ii) normativas, quando “uma conduta, em abstrato ou em concreto, aparecer como prescrita e não prescrita ao mesmo tempo, proibida e não proibida, ou até prescrita e proibida”. Este jusfilósofo reconhece a existência de normas da constituição inconstitucionais sempre que for possível distinguir normas de forças diferentes, aplicando-se, então, as regras hermenêuticas da superioridade e da especialidade. Diz que as normas da constituição que emanam de ideias fundamentais podem “entrar em conflito não só com regras constitucionais escritas (...) mas, também, com eventuais princípios gerais não escritos da mesma constituição”. Menciona decisão de 18/12/1953 do Tribunal Constitucional Federal alemão sobre o conflito, no caso concreto, entre, de um lado, os princípios da segurança jurídica e da divisão dos poderes e, de outro, o princípio da igualdade de direitos do homem e da mulher. O Código Civil estabelecia a desigualdade. Sobreveio norma constitucional estabelecendo a igualdade. Cabia ao legislador disciplinar a matéria de direito civil afetada pelo superveniente princípio da igualdade. Enquanto o legislador ordinário não cuidasse disto, permaneceria a lacuna de lege ferenda (ausência de lei reguladora). O tribunal entendeu que o preenchimento desse tipo de lacuna por juiz, violava os princípios da segurança jurídica e da divisão de poderes, que são decisões básicas, especialmente o da separação dos poderes, “princípio orgânico da Constituição que faz o lugar de uma viga-mestre”. Ao juiz competia, exclusivamente, o preenchimento das lacunas de lege lata (presença de lei). Vinculado à lei, o juiz não pode corrigir ou substituir o legislador. Quando, para o caso concreto, a lei vigente – e não a ordem jurídica – mostrar-se lacunosa, o juiz faz o preenchimento. Isto deve ocorrer individualmente, caso a caso, até que o legislador preencha a lacuna de modo geral.

No Brasil, entre as intencionais contradições do texto constitucional encontram-se: (i) de um lado, a garantia da inviolabilidade do direito do cidadão à liberdade; de outro, o direito do estado de a violar (ii) de um lado, o princípio federativo; de outro, os dispositivos que limitam a autonomia dos estados federados (iii) de um lado, o estado federal com extensa competência; de outro, os estados federados com o resíduo. 

A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 criou, no papel, vistosa república que, na terra, às vezes, funciona como funcionavam os regimes políticos anteriores a 1988: republiqueta de caudilhos civis e militares. Igualou formalmente o que é desigual materialmente: as disparidades regionais. Elaborou dispositivos que interferem nos assuntos próprios da administração pública estadual e municipal, tais como: 1. A remuneração e o subsídio dos agentes políticos e administrativos dos estados federados e dos municípios; 2. A disciplina dos militares, polícias e bombeiros dos estados federados. 

Essas intencionais contradições ao princípio federaivo têm origem comum: 1. No sentimento de união nacional, sobrevivência do ciclo imperial quando o Brasil era um estado unitário; 2. No pensamento unificador e homogenizador da monarquia (1822-1889) e das repúblicas autocráticas (1930/1945 + 1964/1985). 

O legislador constituinte de 1891 criou um estado composto à revelia da população civil. Copiou a forma federativa dos Estados Unidos da América. Todavia, sob o fluxo do sobrevivente sentimento de união nacional, estabeleceu restrições aos estados recém criados como se fossem províncias do Império. A cópia saiu borrada. Lá, no original, havia estados soberanos que se uniram em federação e reservaram para si parte da soberania. Aqui, havia províncias. Os estados foram criados por decreto do militar golpista, sem soberania e com autonomia restrita. Até o nome foi copiado: Estados Unidos do Brasil. 

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 169/170. 

Introdução ao Pensamento Jurídico. Karl Engisch. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian. 1979. P. 253/270.

Constituição da República Federativa do Brasil. Artigos 21/28; 37, XI; 42; 144, IV, V.

Leis fundamentais brasileiras. Cartas de 1824, 1891, 1937 e 1967. Constituições de 1934, 1946 e 1988.

ORDEM CONSTITUCIONAL - V

O sistema constitucional compõe-se da ordem jurídica e do ordenamento jurídico. Segundo Legaz y Lacambra, a ordem jurídica é o direito visto sob espécie de finalidade, abstraídas a legislação e a dimensão da eficácia. O ordenamento jurídico é o direito visto como legalidade de uma comunidade política. A ordem jurídica também foi tratada, entre outros, por: 

1. Biscaretti de Ruffia: como regime inicialmente político que, depois, assume relevância jurídica quando sua orientação programática se compenetra da mesma estrutura das diversas instituições estatais, traduzindo-se em claras diretrizes para todos os órgãos do estado, as quais se depreendem, eventualmente, do preâmbulo da constituição, dos princípios gerais do ordenamento estatal, dos costumes e das normas de correção; 

2. Pinto Ferreira: como filosófica ou ideal, espelho de um regime, reflexo de determinados postulados políticos; 

3. Schmitt: como constituição positiva cuja essência não está contida em uma lei ou norma, mas, sim, na decisão política do titular do poder constituinte; 

4. Heller: como princípios éticos do direito sem concreção suficiente para encontrar aplicação como normas imediatas e sim como normas sociais mediatas de ordenação e regras interpretativas para a decisão judicial, cuja natureza é parcialmente apriorística e geral, historicamente variável, pois, depende do círculo de cultura correspondente. 

Ordem jurídica e ordenamento jurídico são extratos da ordem constitucional do estado. Há princípios da ordem jurídica explícitos e implícitos no ordenamento jurídico. Trata-se de um querer expresso em princípios e normas que recebem o assentimento do agente do poder constituinte e o acatamento dos poderes constituídos. Esse querer, a decisão que dele emana e a ação que o atualiza, conformam as relações de domínio na sociedade e no estado. Os princípios, como diz Schmitt, não são normas, nem leis, mais do que isso, são decisões políticas concretas, intangíveis, atinentes à forma de governo e ao regime político, que servem de pressupostos às demais normações. Quando explícitos no preâmbulo e/ou no corpo articulado das constituições de diferentes países, revestem, geralmente, estilo declaratório. Exemplos:

1.“A República Federativa do Brasil é um estado democrático de direito que tem os seguintes fundamentos: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político. Todo o poder emana do povo. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, são invioláveis. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 

2. “A República Popular da China é um estado socialista subordinado à ditadura democrática popular da classe operária e assente na aliança dos operários e camponeses. O sistema socialista é o sistema básico da República Popular da China. Todo o poder pertence ao povo, que o exerce através do Congresso Nacional Popular e dos congressos populares locais dos vários níveis. Os órgãos do estado aplicam o princípio do centralismo democrático”.

3. “Nós, o povo dos Estados Unidos, pretendendo formar uma união mais perfeita, estabelecer a justiça, manter a tranquilidade pública, providenciar quanto à defesa comum, promover o bem-estar geral e assegurar os benefícios da liberdade a nós e aos nossos descendentes, decretamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América. Todos os poderes legislativos conferidos pela presente Constituição serão atribuídos ao Congresso dos Estados Unidos, composto do Senado e da Câmara dos Representantes. Ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem observância dos trâmites legais. A especificação de certos direitos pela Constituição não significa que fiquem excluídos ou desprezados outros direitos até agora possuídos pelo povo”. 

4. “O povo francês proclama solenemente sua adesão aos Direitos do Homem e aos princípios de soberania nacional como definidos pela Declaração de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da Constituição de 1946. Em virtude desses princípios e do (princípio) de livre determinação dos povos, a República sugere aos Territórios de Ultramar, que manifestem a vontade de se aderir a elas, novas instituições baseadas no ideal comum de liberdade, igualdade e fraternidade e concebidas com vistas à evolução democrática de todas elas. França é uma república indivisível, laica, democrática e social que garante a igualdade perante a lei de todos os cidadãos, sem distinção de origem, raça ou religião, e respeita todas as crenças”. 

Humanismo, Estado y Derecho. Luís Legaz y Lacambra. Barcelona. Bosch. 1960. P. 144/160.

Derecho Constitucional. Paolo Biscaretti di Ruffia. Madri. Tecnos. 1973. P. 153.

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 74/75.

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 27. 

Teoria do Estado. Hermann Heller. SP. Mestre Jou. 1968. P. 303.

Constituições do Brasil, da China, dos Estados Unidos e da França. 

   

            

ORDEM CONSTITUCIONAL - IV

Depois de se libertarem do domínio estrangeiro nas sucessivas ondas de nacionalismo que inundaram o mundo desde a Revolução Francesa, várias nações adotaram constituição escrita para seus estados. “A soberania popular e a constituição escrita converteram-se, prática e ideologicamente, em conceitos sinônimos”. [Loewenstein].     

Na doutrina, o conceito de constituição comporta notas distintas, mormente se o foco do doutrinador for a constituição do seu país. Duas notas são constantes: fundamento & supremacia. 

Biscaretti de Ruffia apresenta os significados: 1. Substancial: “todo aquele complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não escritas, capaz de traçar as linhas mestras do mesmo ordenamento”; 2. Formal: “um complexo de normas legislativas que se distinguem das ordinárias pelo seu mais árduo e solene processo formativo”; 3. Instrumental: “o ato fundamental no qual foram formuladas, solenemente, a grande maioria das normas materialmente constitucionais”. 

Pinto Ferreira: “conjunto de leis escritas fundamentais formuladas pelo poder constituinte”. 

Schmitt: 1. Do ponto de vista absoluto: “sistema de normas supremas e últimas, norma das normas, lei das leis”; 2. Do ponto de vista relativo: “codificação cerrada que regula exaustivamente o procedimento da vontade estatal”. 

Heller: “conteúdo normativo jurídico destacado da realidade, objetivação da normatividade diante da normalidade”. 

Kelsen: “documento escrito que contém normas que regulam não só a produção de normas gerais como também outros assuntos e que só podem ser revogadas ou alteradas através de processo especial submetido a requisitos severos”. 

No plano jurídico institucional, a noção de constituição particulariza-se para significar o documento escrito que contém o ordenamento supremo do estado. Essa particularizada noção ocorreu na maioria das nações depois da Revolução Francesa. Entre as exceções, encontram-se a Inglaterra e a Nova Zelândia, sem codificação escrita. Lá, vigora um sistema constitucional intrínseco, formado ao longo dos séculos por dogmas religiosos, princípios éticos, costumes, convenções, leis esparsas e jurisprudência, segundo as crenças, necessidades, interesses, vicissitudes e saberes dos povos desses dois países. 

Depois de analisar o sistema inglês e compará-lo ao francês, Boutmy diz: “Temos, sem dúvida, necessidade de algum esforço para reconhecer uma constituição na obra desencontrada cujas fontes acabamos de analisar. Nada, com efeito, se parece menos com os precipitados rapidamente formados, com as cristalizações brilhantes e regulares que estamos habituados a encontrar com semelhante nome. Eu compararia, antes, o modo como se formou a constituição inglesa, a um depósito lento e indefinido no fundo de um licor pouco transparente. Não deixa, por isso, de ter o seu valor – valor experimentado – e seu gênio próprio”.                 

A singularidade da constituição está na codificação escrita das regras fundamentais regentes da vida política, social e econômica do povo nas idades Moderna e Contemporânea. À maneira niilista, Lassalle diz que a constituição é simples folha de papel. Talvez, esse desencanto se deva à percepção de eventual ineficácia de preceitos da constituição no plano dos fatos. A folha de papel é suporte físico do que se escreve e se desenha, veículo de ideias, sentimentos e intenções, que contém hinos, poemas e mensagens racionais, emocionais e volitivas sobre fatos e valores.

Ontologicamente, a constituição escrita na folha de papel refere-se: (i) a uma comunidade de seres humanos em interação no âmbito de um território (ii) à organização do poder político nessa comunidade nacional (iii) aos direitos individuais e coletivos fundamentais. 

Deontologicamente, refere-se à vigência dessas normas estruturais e funcionais que exigem obediência geral, necessária e obrigatória. 

Pinto Ferreira cita Barthelemy-Duez: “a supremacia política e jurídica da constituição ficou acentuada com a forma escrita e se reflete na supralegalidade das suas normas e na relativa imutabilidade dos seus preceitos”. Sobre a hierarquia das leis, o jurista pernambucano cita Duguit: (i) declaração dos direitos como lei suprema (ii) leis constitucionais rígidas subordinadas a essa declaração (iii) leis ordinárias subordinadas às precedentes. Pontua a semelhança e a diferença das posições de Schmitt e Duguit: 1. Semelhança: ambos admitem gradação normativa no próprio sistema constitucional. 2. Diferença: o alemão entende que as decisões políticas fundamentais estão na cúpula do sistema constitucional; o francês entende que a declaração dos direitos do homem e do cidadão está na cúpula do sistema constitucional. 

Na vida moderna complexa, real e histórica dos povos da Europa e da América, há governos autocráticos com tintas democráticas e há governos democráticos com tintas autocráticas. A cúpula do sistema constitucional tem sido ocupada: (i) por decisões políticas fundamentais, nas autocracias (ii) pela declaração dos direitos individuais e coletivos, nas democracias. 

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 158/160.

Derecho Constitucional. Paolo Biscaretti de Ruffia. Madri. Tecnos. 1973. P. 149/150.       

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 74, 133/134. 

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 8, 13.

Teoria do Estado. Hermann Heller. SP. Mestre Jou. 1968. P. 306/308.

Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armenio Amado. Vol. II. 1962. P. 66.

Estudos de Direito Constitucional. E. Boutmy. Rio. Francisco Alves. 2ª edição. P. 46/47.

Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre. Villa Martha. 1980. P. 21/34. 

ORDEM CONSTITUCIONAL - III

Biscaretti de Ruffia, jurista italiano, entre significados da palavra constituição, salienta o de “estrutura essencial de um organismo”, aplicável ao ordenamento do clero, da colônia, do município, do estado. Cita as definições de Mortati e Barile sobre constituição no sentido material e de Chiarelli e Romano no sentido de regime. Destaca a proximidade conceitual dessas definições. Conclui com a sua própria opinião: o conceito de constituição material deve ser substituído pelo de regime assim definido por Mortati: “conjunto de forças políticas e fins que inspiram o complexo normativo” e por Romano: “princípios e orientação política fundamentais que informam todas as instituições do estado e constituem, também, uma diretriz suprema de sua atividade”. 

Pinto Ferreira, jurista pernambucano, destaca os seguintes aspectos da constituição do estado dialeticamente integrados e que se ajustam ao conceito de constituição material: 

1. Econômico: “a constituição é a expressão, em termos políticos, de um paralelogramo de forças econômicas (Laski), instrumento de dominação de uma classe”. 

2. Sociológico: “instituições políticas e jurídicas ainda não corporificadas em uma carta, ordenamento vital regendo o soberano e os súditos que se acha no direito costumeiro”. 

3. Filosófico: “espelho do regime, reflexo de determinados postulados políticos”.    

Lestrade vê a constituição como estrutura política de um país. Inicialmente, idêntica à constituição social, porém, desta se distingue na medida em que o governo se diferencia da nação. A constituição social consiste na “organização dos grupos humanos para lograr objetivos sociais”. As relações entre os grupos determinam: (i) inicialmente, a sua natureza (ii) depois, os costumes e o temperamento dos cidadãos (iii) finalmente, uma legislação cuja longa durabilidade permite fazer sentir a sua ação. 

Schmitt define constituição: (i) no sentido absoluto, como a concreta maneira de ser de qualquer unidade política existente (ii) no sentido positivo, como obra do poder constituinte que contém, num só momento de decisão, a totalidade da unidade política considerada em sua particular forma de existência e cuja essência consiste na decisão política do titular do poder constituinte contida numa lei ou norma. 

Heller entende que a constituição política resulta da atividade humana organizadora da realidade social e geradora do estado concretamente. Apesar da dinâmica das relações reais do poder, reconhece também o caráter relativamente estático: “A constituição do estado não é um processo e sim um produto; não é uma atividade e sim forma de atividade”. 

Loewenstein diz que a constituição controla o poder. O seu conteúdo são as convicções comumente compartidas e certas formas de conduta reconhecidas. Consiste na totalidade de princípios e normas fundamentais limitadora do poder e justificadora da autoridade no plano espiritual e ético, permitindo a participação dos dominados no processo político. Essa totalidade é a constituição ontológica da sociedade política. Se enraizada nas convicções do povo, sem expressa formalização, tratar-se-á de constituição no duplo sentido material e espiritual. Se formalizada em documento escrito, tratar-se-á de constituição no sentido formal.

Na sociedade ocidental moderna, a constituição escrita plasma a organização política de cada nação: (i) ao estabelecer os princípios e as normas fundamentais do estado (ii) ao equacionar a tensão autoridade x liberdade x igualdade (iii) ao receber as normas de direito público, de direito privado e de direito público/privado, com ela compatíveis. 

O advento desse modelo ocidental ocorreu em 1787, na América do Norte, quando estados soberanos lá existentes, já acordados em confederação, resolveram se unir em federação. Criaram, assim, um estado federal juridicamente formalizado num documento escrito denominado Constituição. Adotaram os princípios republicano, liberal e democrático. Distribuíram o poder político em três funções independentes, porém, harmônicas entre si: legislativa, executiva, judiciária. Estipularam modos de investidura nas funções públicas. Hierarquizaram as leis. Asseguraram o cumprimento dos compromissos do estado federal perante os estados federados. Respeitaram: (i) a autonomia dos estados federados e das relações entre eles (ii) as dívidas contraídas e os compromissos assumidos ao tempo da confederação. Instituíram formalidades para a reforma da Constituição. 

Como precedentes da constituição americana, Loewenstein aponta: (i) a constituição japonesa do príncipe Botoku do ano 604 (ii) a Regeringsfom da Suécia do ano 1634 (iii) o Instrumento de Governo de Cromwell do ano 1654. Entretanto e apesar disto, o marco histórico da constituição escrita situa-se no século XVIII, época das revoluções americana e francesa, quando nascem a doutrina e a prática do poder constituinte e começa a expansão do constitucionalismo por todo o planeta como um novo elemento cultural a integrar a civilização.    

Derecho Constitucional. Biscaretti de Ruffia. Madri. Editorial Tecnos. 1973. P. 149/153. 

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 69/75. 

Droit Politique Contemporain. Combes de Lestrade. Paris. Guillaumin. 1900. P. 50/51, 66. 

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 4/27.

Teoria do Estado. Hermann Heller. SP. Mestre Jou. 1968. P. 290/298.

Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 162.    

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 149/159.

ORDEM CONSTITUCIONAL - II

O vocábulo “constituição” aplicado ao mundo natural tem o significado de estrutura do ser nos reinos mineral, vegetal e animal. Daí, o uso: constituição geológica do planeta; constituição química da água, constituição física do pinheiro, constituição orgânica do corpo humano. A constituição do ser da natureza caracteriza-se: (i) materialmente, pelo conjunto dos elementos integrantes da sua estrutura (ii) formalmente, pelo modo como tais elementos estão nele combinados e funcionam.   

A capacidade humana de criar o mundo cultural no seio do mundo natural tem sua pauta de ordenação composta de princípios e normas dirigidos a certos fins. Trata-se da característica teleológica do proceder humano. Os fins têm sido agrupados em políticos, econômicos e sociais. Do tratamento normativo desses fins resultam a ordem política, a ordem econômica e a ordem social. A classificação lógica e sistemática não significa isolamento ontológico. As três ordens se implicam na realidade única do mundo cultural e na estrutura da sociedade ocidental moderna. Segundo o esquema de Raymond Barre sobre sistemas, cada uma dessas ordens contém três elementos: o espírito, a forma e a substância. Nessa linha, é possível notar:  

1. Na ordem política: (i) espírito: autoritário x liberal, protetor x controlador, discriminatório x igualitário, nacionalista x cosmopolita (ii) forma: normas distributivas do poder político: autoridade, liberdade, justiça social, direitos, deveres, segurança (iii) substância: território, população, governo, soberania, patrimônio público, tributação. 

2. Na ordem econômica: (i) espírito: motivos predominantes da atividade econômica: enriquecimento, progresso, desenvolvimento (ii) forma: normas regentes da atividade econômica: propriedade privada x propriedade coletiva, capital x trabalho, estado interventor x estado regulador (iii) substância: bens de valor econômico produzidos e em circulação para consumo interno e externo. 

3. Na ordem social: (i) espírito: conservador x inovador, discriminador x nivelador, egoístico x solidário, ideias, propósitos, sentimentos e crenças vigentes na comunidade nacional (ii) forma: modo pelo qual estão estruturadas e funcionam as instituições sociais: familial, educacional, cultural, assistencial, previdenciária (iii) substância: humana, cidadania, meio ambiente, coisas a todos necessárias, úteis e/ou interessantes.

Na visão de Lassalle, a verdadeira constituição de um país consiste nos fatores reais do poder. Na época dele, tais fatores eram a monarquia, a aristocracia, os banqueiros, a grande burguesia, a pequena burguesia e a classe operária. A constituição do estado compreende as forças sociais convergentes e divergentes, paralelogramo das forças atuantes no meio social e respectiva graduação.        

Segundo Poulantzas, instituições como Estado, Igreja, Universidade, Empresa, são centros de poder dominados pelas classes sociais. Acrescenta: uma classe pode atender interesses econômicos e não ser capaz de atender interesses políticos. Cita a Inglaterra de 1688: o domínio econômico era da burguesia e o domínio político era da aristocracia fundiária.

Em linhas gerais e históricas, a constituição jurídica do estado tem sido elaborada de modo: (i) monocrático, por reis e ditadores (ii) aristocrático, por classe nobre (iii) oligárquico, por grupo civil/militar/religioso (iv) democrático, por assembleia de representantes do povo. Todavia, o anteprojeto de constituição do estado pode ser elaborado e apresentado por setores da sociedade civil em clima de liberdade ou de relaxamento do autoritarismo vigente. Nesta hipótese, nada impede que igreja, universidade, maçonaria, sindicato, associação civil, elaborem anteprojetos e os apresentem ao agente do poder constituinte em exercício. 

No Brasil, em 1981, o Congresso Pontes de Miranda, realizado em Porto Alegre/RS, patrocinado pelas secções locais da Ordem e do Instituto dos Advogados, elaborou anteprojeto de constituição para o estado brasileiro como estímulo à convocação de uma assembleia constituinte. Em 1987, a Assembleia Nacional Constituinte reuniu-se e promulgou, em 05/10/1988, a Constituição da República Federativa do Brasil, ora em vigor, restabelecendo o estado democrático de direito. Nas eleições presidenciais de 2018, o candidato dos nazifascistas (militares e civis) tentou restaurar a ditadura. Alegou fraude no processo eleitoral, expediente semelhante ao utilizado por Getúlio Vargas em 1930, com a diferença de que, desta vez, o resultado das urnas favoreceu o capitão. Ele foi empossado no cargo de presidente da república. Ao findar o seu mandato presidencial em 2022, ele tentou novamente restaurar a ditadura. Liderou movimento militar/civil cujo ápice ocorreu em 08/01/2023, com a invasão da capital da república. Ante o fracasso do movimento, o capitão e os oficiais das forças armadas envolvidos na sedição foram condenados, no devido processo jurídico, à pena de reclusão.              

Economia Política. Raymond Barre. Rio. Difel. Vol. I. 1978. P. 173, 176.  

Proposta de uma Constituição Democrática para o Brasil. Congresso Pontes de Miranda. Ordem + Instituto dos Advogados. Secções do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 1981.

Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre/RS. Villa Martha. 1980. P. 21/34. 

Poder Político e Classes Sociais. Nicos Poulantzas. SP. Martins Fontes. 1977. P. 101, 110/111.

ORDEM CONSTITUCIONAL

Constituição era o termo aplicado na antiguidade clássica para designar o conjunto das tradições, dos costumes e das normas que regiam a cidade. A esse conjunto eram introduzidas modificações por ocasionais reformadores como Minos, em Creta (1320 a.C.); Licurgo, em Esparta (898 a.C.); Filolau, em Tebas (890 a.C.); Solon, em Atenas (593 a.C.). 

Constituição era o termo empregado por Aristóteles (384-322 a.C.) quando se referia à forma de governo e às regras básicas da convivência civil. Na Roma imperial, os atos normativos expedidos pelo imperador denominavam-se “constituições”. Na Europa medieval havia as leges fundamentales vel capitulaciones, pactos entre o rei e as hostes. No período europeu do absolutismo monárquico havia distinção entre as leis do rei e as leis fundamentais do reino. No período democrático europeu e americano vigoravam normas fundamentais do estado elaboradas por representantes do povo escritas num documento denominado Constituição. 

No sentido comum e dinâmico, constituição significa ação de constituir, de fazer, de organizar, de estabelecer. Com esta significação foi tratada na série “Poder Constituinte” publicada aqui neste site. No sentido comum e estático, constituição significa estrutura de um ser, obra resultante da ação constituinte, ordem jurídica fundamental. Com esta significação, será aqui tratada na série “Ordem Constitucional”, hoje iniciada. Os artigos “Poder” e “Ordem”, aqui publicados em 22/02/2026 e 01/03/2026, serviram de introdução a essas duas séries. 

Esta segunda série tem seu primeiro impulso com o reconhecimento de que, no ser, matéria e forma são indissociáveis. Materialmente, “constituição” refere-se aos elementos integrantes de um ser (coisa, pessoa, instituição). Formalmente, “constituição” refere-se à ordem em que estão dispostos os elementos materiais no ser. Exemplos: 1. Materialmente, o átomo é constituído de elétrons, prótons e nêutrons; formalmente, é constituído de um núcleo onde concentram-se prótons e nêutrons e de órbitas de elétrons em torno desse núcleo; 2. Materialmente, uma instituição é integrada por pessoas e coisas; formalmente, é constituída de normas vinculantes que disciplinam a atividade dessas pessoas para consecução de certos objetivos e que aglutinam as coisas em uma unidade patrimonial.

O princípio cinético “tudo flui” atua no mundo natural cosmicamente criado e movimentado e também no mundo cultural criado e movimentado pelos humanos. A semente brota e floresce. A menina cresce e se torna mulher. Com a perda de pessoas e coisas além dos limites suportáveis, uma instituição e seu arcabouço normativo se extinguem. Se a instituição cresce além dos limites, adquire nova forma e novo arcabouço normativo. 

Como instituição do mundo cultural lato sensu e obra da arte política, o estado ocidental moderno se constitui: (i) materialmente, de território, população, governo e patrimônio cultural (ii) formalmente, de ordem jurídica encimada por constituição escrita que organiza, harmônica e racionalmente, os elementos estruturais, mediante princípios e normas fundamentais de acatamento necessário e obrigatório.

No seio da humanidade, a fé mística e religiosa sempre ocupou o maior espaço. Essa fé estabelece, intuitivamente, a relação entre o suposto mundo divino, inefável morada dos deuses, e o mundo natural e cultural, real morada dos seres vivos. A ordem natural e a ordem cultural são vistas como reflexos da ordem divina. A constituição do estado concebida pelo espírito humano é vista como reflexo da constituição celestial concebida pelo espírito santo. 

Segundo Wiener, no fundo, a própria ciência repousa na fé, embora fé profana. Quantidade alguma de demonstração jamais poderá provar que a natureza está sujeita a leis. Quantidade alguma de observação objetiva e desconexa demonstrará que a probabilidade é uma noção válida. As leis da indução em Lógica não podem ser estabelecidas indutivamente. A Lógica indutiva de Bacon é, antes, algo com base em que podemos agir, não algo que possamos provar, e agir nela baseado, constitui uma suprema afirmação de fé. “A ciência é um modo de vida que só pode florescer quando os homens têm liberdade de ter fé”.

A matéria e a forma do mundo divino são captadas: (i) analogicamente, pela ordem que os humanos acreditam ver na natureza (ii) extaticamente, pela revelação mística advinda do êxtase que humanos vivenciam e que os leva a acreditar na existência de uma lei eterna, razão de todas as coisas, fonte da ordem universal. Desde a Idade Antiga até a Idade Contemporânea, esse embasamento sensorial e espiritual está presente nas práticas, definições, explicações e justificações da vida social e política dos povos orientais e ocidentais. 

Direito Constitucional Brasileiro. José Alves. SP. José Bushatski. 1973. P. 39.

Curso de Direito Constitucional. Paulino Jacques. Rio. Forense. 1977. P. 22/24.

Corpus Juris Civilis. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Garcia del Corral.

Princípios Fundamentais de Filosofia. Guy Besse e/o. SP. Hemus. 1970. P. 57/59.

Cibernética e Sociedade. Norbert Wiener. SP. Cultrix. 1968. P. 189/190.   

PODER CONSTITUINTE - V

“Na instituição de uma república, os homens não estão sujeitos a pacto anterior. A soberania é ilimitada e suprema”. [Hobbes]. 

No âmbito da nação, soberania é poder de fato que implica independência externa e supremacia interna. Não há titular predeterminado. Conforme as vicissitudes de cada nação, o poder constituinte, supremo na ordem interna, tem sido exercido: (i) por pessoa natural (ii) por grupo civil, militar e/ou religioso (iii) pelo corpo legislativo do estado (iv) por assembleia.

O constituído poder do estado em relação à sociedade nacional é um poder de direito exercido por seus órgãos. A captura desse poder ocorre por revolução, golpe ou invasão estrangeira. Os dominantes órgãos do estado exercem função constituinte quando a Constituição permite, como acontece com a brasileira de 1988 (artigos 59, inciso I + 60/61). Disciplinados por princípios e normas constitucionais, os órgãos do estado, ao exercerem a especial e condicionada função constituinte, devem fidelidade ao referencial de legitimidade. No caso de infidelidade, esses órgãos assumem, como revolucionários ou golpistas, poder de fato. Como diz Loewenstein, não se pode afastar o poder do âmbito da política ante a sua natureza irracional (emotiva, passional) que se manifesta plenamente em época de crise. 

Exigências e urgências do momento histórico vivido por uma nação, rompem o arcabouço normativo e abrem espaço à irracionalidade. A fim de imprimir direção aos acontecimentos, entram em cena, isolados ou combinados, grupos civis, militares, religiosos e/ou indivíduos carismáticos. Reina a lei da necessidade. Perelman lembra o império dessa lei quando, após a invasão alemã, o rei da Bélgica governou fora do território nacional. A Corte de Cassação belga admitiu a legitimidade dos decretos-leis não previstos na ordem jurídica, expedidos pelo rei naquela conjuntura. A decisão judicial considerou a força maior das coisas, a necessidade de manter, sem solução de continuidade, a soberania da nação e o governo do estado belga. Diz, o citado autor: “Obra do homem, ela (a lei constitucional ou ordinária) está submetida, como todas as coisas humanas, à força das coisas, à força maior, à necessidade”. 

No Brasil, em 1824, o imperador outorgou a Carta Constitucional que vigorou até a instituição da república pelo golpe militar de 1889. Na França, em 1958, a assembleia atribuiu poder constituinte ao general De Gaulle, de cujo exercício, resultou a nova Constituição. Dois exemplos do exercício monocrático do poder constituinte: um brasileiro e outro francês. 

No Brasil, em 1967, durante o governo autoritário, o Congresso Nacional promulgou a Carta Constitucional que vigorou até 1988, cujo projeto foi elaborado pelo Poder Executivo, então sob domínio militar. Em 1977, o Soviete Supremo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas promulgou nova Constituição sem o referendo popular. Dois exemplos do exercício oligárquico do poder constituinte: um brasileiro e outro russo-soviético. 

Na Ásia morena, países árabes mantêm a tradição dinástica autocrática. Na Ásia amarela, países ocidentalizados, como o Japão, adotam o figurino da democracia liberal estadunidense e países orientalizados, como a China, adotam o figurino da democracia socialista soviética. Há uma zona cinzenta nesses modelos. Só há pureza em nível teórico. O estereótipo da função constituinte, insuflado pelo ocidental espírito democrático, consiste numa assembleia de representantes do povo. A promulgação da Constituição pode: (i) passar pelo crivo do povo através do referendo, como ocorreu com a francesa (ii) ser feita diretamente pela assembleia sem o refendo popular, como aconteceu com as constituições brasileiras de 1946 e 1988.

Após exame da história da França de 1791 à década de 1870, Saint Girons concluiu que o poder constituinte de criar e reformar a Constituição jamais pertenceu ao povo; sempre pertenceu a um indivíduo, a uma assembleia, a um parlamento. Diz que a função constituinte nunca esteve separada dos poderes constituídos, ora com o rei, ora com o parlamento. Quando atribuída a um órgão distinto do legislativo ordinário, tal órgão era sempre composto de indivíduos daquele integrantes. Cita o exemplo dos Estados Unidos de 1787: (i) a função constituinte coube aos legisladores dos estados confederados (ii) a redação coube à Convenção Nacional (iii) a votação coube a ¾ dos estados. 

No Brasil, a função constituinte foi exercida: (i) em 1824, pelo Conselho de Estado sob tutela do Imperador; (ii) em 1891, pela assembleia de representantes sob tutela do Exército; (iii) em 1934, pela assembleia de representantes na linha da revolução; (iv) em 1937, pelo grupo civil/militar liderado pelo ditador; (v) em 1946, pela assembleia de representantes sob vigilância militar e patrocínio estadunidense; (vi) em 1967, pelo Congresso Nacional sob tutela militar; (vii) em 1988, pelo Congresso Nacional sob vigilância militar. 

A disputa pelo poder político é coetânea à civilização. Na troca de regime político, nota-se um intervalo de cunho autocrático. No Brasil, as funções legislativa e executiva acumularam-se nas mãos dos autores do golpe de estado: (i) de 1889 a 1891, na passagem da monarquia para a república; (ii) de 1930 a 1934, na passagem da república velha para a nova. 

Leviathan. Thomas Hobbes. Madri. Editora Nacional. 1979. P. 268/278.

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 25. 

Logique Juridique. Chaim Perelman. Tolouse. Dalloz. 1979. P. 77/78.

Manuel de Droit Constitutionel. A. Saint Girons. Paris. Lorose et Forcel. 1884. P. 35/44.

PODER CONSTITUINTE - IV

Considera-se legítimo o poder consentâneo ao referencial composto de: (i) usos e costumes (ii) crenças religiosas, místicas e ideológicas (iii) ideias e sentimentos de justiça, moralidade e impessoalidade (iv) aspirações à igualdade, à liberdade e à segurança (v) modelo político e econômico visando ao bem-estar geral e à felicidade do povo. 

Na primeira metade do século XX, os poderes monocráticos de Mussolini, Hitler, Lênin, Stalin, Perón, Vargas, foram aceitos nos seus respectivos países enquanto exercidos em sintonia com o então vigente referencial de legitimidade dos povos italiano, alemão, russo-soviético, argentino e brasileiro. Terminada a segunda guerra mundial, os vencedores processaram judicialmente os vencidos por haverem desrespeitado o referencial ético internacional. Já não se tratava mais da legitimidade interna do governo de cada país e sim da legitimidade baseada na ética das relações internacionais. O sistema de referência internacional visto como superior ao sistema de referência nacional, serviu de base para o julgamento dos nazistas no tribunal de Nuremberg. Essa hierarquização entre os referenciais interno e externo possibilitou o enquadramento dos nazistas como violadores das regras éticas. Todavia, para enquadrá-los juridicamente como criminosos, os acusadores e julgadores invocaram o direito natural porque, no direito positivo alemão, a conduta dos acusados não estava definida no código penal. A fim de condená-los, o tribunal contornou o princípio de direito que exige prévia definição legal da ação/omissão como criminosa: nullum crimen nulla poena sine lege. 

Na clara intenção de justificar o ímpio julgamento, Perelman diz que os acontecimentos da Alemanha, a partir de 1933, mostraram: (i) que é impossível identificar o direito com a lei (ii) que existem princípios que, apesar de não serem objeto de uma legislação expressa, se impõem a todos (iii) que o direito é a expressão não somente da vontade do legislador como também de valores que ele tem por missão promover, entre os quais avulta, em primeiro plano, o valor de justiça (iv) que a nova concepção de direito reage contra a concepção positivista, legalista e estatal do direito, expressão da vontade de um poder soberano, ilimitado, que não estaria submetido a qualquer norma ou valor. 

A opinião desse jurista, quiçá por ser ele judeu comovido com o episódio de extermínio apelidado de “holocausto”: 1. Mostra-se contrária: (i) à soberana e incondicionada independência de cada nação (ii) à soberania interna de cada estado, cujas leis estribam-se nos valores próprios de cada nação; 2. Confunde regra ética de obediência facultativa com regra jurídica de obediência obrigatória; 3. Esquece que: (i) a vontade do legislador, quando sintonizada com o referencial de legitimidade, expressa a vontade do povo (ii) a lei é expressão do direito positivo embora, às vezes, pareça injusta (iii) a justiça humana aplicada é caprichosa. 

Diante da mortandade e da destruição causadas pela guerra mundial, a Organização das Nações Unidas estabeleceu, na sua Carta de junho de 1945, um referencial de legitimidade para o poder político, confirmado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia Geral, em dezembro de 1948, com as seguintes proposições: 1. Existência de direitos fundamentais do homem; 2. Dignidade e valor da pessoa humana; 3. Igualdade de direitos do homem e da mulher; 4. Progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla; 5. Igualdade de direitos das nações grandes e pequenas; 6. Justiça e respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional.

O poder político perde a legitimidade se discrepar desse referencial. Governantes autoritários nas autocracias e nas democracias buscam aparentar legitimidade, embora a ninguém seja lícito legitimar a si próprio. A aparência de legitimidade pode advir: (i) da manipulação do pluripartidarismo, quando só o partido do governo vence as eleições; (ii) do referendo para aprovar projeto de Constituição sem prévio e suficiente esclarecimento dos eleitores e/ou sem o vigor de amplas liberdades públicas (iii) do plebiscito sobre questão proposta de modo a induzir o eleitor a responder favoravelmente ao agente do poder. “O plebiscito é uma homenagem hipócrita a uma falsa soberania do povo da qual o governo se serve em proveito do seu despotismo; essa é a verdade histórica”. [Saint Girons]. Todo grupo privilegiado tenta justificar a sua autoridade pelo mérito próprio, ou pela dinastia, ou pela diferença natural (raça, cor, origem), como esteio da legitimidade da sua dominação. [Weber]. 

Os povos que adotaram a política igualitária e a economia socialista têm seu referencial de legitimidade nos seguintes princípios: 1. Soberania popular; 2. Democracia com efetiva e plena igualdade política, econômica e social; 3. Legalidade que expressa a vontade e os interesses dos trabalhadores; 4. União indissolúvel dos direitos e deveres dos cidadãos; 5. Humanismo; 6. Internacionalismo socialista. “O direito socialista revela-se nas normas que referendam o poder absoluto dos trabalhadores, com a classe obreira à frente”. [Zhidkov]. No âmbito das nações socialistas, o poder perde legitimidade se violar esse referencial. Inobstante, deste referencial foi excluída a ditadura do proletariado, substituída pelo estado socialista de todo o povo, sem privilégio de classe, em outubro de 1977, por decisão do Soviete Supremo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, prenúncio da sua dissolução ocorrida 12 anos depois.       

Logique Juridique. Chain Perelman. Toulouse. Dalloz. 1979. P. 70.

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884.  P. 44.

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol II. 1964. P. 705. 

Fundamentos da la Teoria Socialista del Estado e del Derecho. Zhidkov + Chirkin + Yudin. Moscou. Editorial Progresso. 1980. P. 33, 173/175, 328/330.

PODER CONSTITUINTE - III

Na opinião de Carrió, jurista platino, não há sentido algum referir-se normativamente ao poder constituinte como “competência total e ilimitada”. O conceito de competência funciona de modo informativo dentro de uma ordem normativa. Usá-lo fora desse contexto é extrapolar os limites da linguagem jurídica. Para esse jurista, o poder constituinte originário tem eficácia atual. Ele cita a explicação de Sanchez Agesta: “Eficácia atual consiste em uma força histórica efetiva, apta a realizar os fins que se propõe. O seu titular deve dispor de força ou se achar investido de autoridade para realizar a criação da ordem frente a forças que se podem opor; é necessária a consumação da nova ordem para que o poder seja constituinte”. O titular desse poder, diz Carrió, dele não goza porque há uma norma, ou conjunto de normas, que previamente o conferiram, mas, sim, porque pode colocar em prática o seu querer. 

Na opinião de Bonavides, jurista cearense, a teoria do poder constituinte é uma teoria da legitimidade do poder. Na opinião de Kelsen, jurista austríaco, a legitimidade do ato constituinte pressupõe uma norma por força da qual são consideradas válidas, objetivamente, as normas oriundas desse ato criador e o seu agente considerado “autoridade constitucional”. Essa norma pressuposta e hipotética é o fundamento de uma ordem jurídico-estatal. Na opinião de Weber, a autoridade “pode expressar-se em um sistema de normas racionais estatuídas (pactuadas ou outorgadas) as quais encontram obediência tanto que normas obrigatórias, quando as invoca quem pode fazê-lo em virtude dessas normas. Assim, tal sistema de normas legitima ao que dispõe de mando e seu poder é legítimo enquanto exercido de acordo com as mesmas. Obedece-se às normas e não às pessoas. A obediência pode basear-se também em autoridade pessoal tendo como fundamento a tradição ou o carisma”. 

Destarte, a seguir essas pegadas, todo agente constituinte – se exitoso na sua tarefa – terá a seu favor a presunção de legitimidade.

O poder político é a instância que transfunde os princípios da ordem jurídica (direito natural) à realidade de um ordenamento jurídico (direito positivo). Como ato social lato sensu, o ato político pode ser avaliado à luz da justiça. A sua significação objetiva é realizada mediante a criação de um sistema de direito. [Legaz y Lacambra]. Liberdade + igualdade + propriedade + democracia + soberania popular = formam o moderno conteúdo do direito natural a que está (ou deve estar) submetido o estado. [Radomir Lukic]. 

O referencial de legitimidade do poder constituinte é esse moderno conteúdo do direito natural. Divorciado da Moral, o poder tende ao despotismo. “Se o poder é duradouro, se os atos de obediência se repetem, se não é só um indivíduo que obedece, mas, também, todos aqueles que o cercam, o fenômeno real da obediência geral dá nascimento a um juízo deontológico: “o poder estabelecido deve ser obedecido”. Garantindo as regras éticas, o poder coloca-se a serviço da justiça. “O poder perde, ao mesmo tempo, o seu aspecto personalizado e adquire a natureza de um poder objetivado, de um poder a serviço da ideia de justiça”.[Timacheff]. 

Ao postar e efetivar as suas regras na sociedade a fim de organizá-la em estado, o agente do poder institui uma legalidade, mas, não legitimidade necessariamente. A nação precisa acreditar na legitimidade do agente constituinte e da ação constituinte. Não basta a eficácia das regras obtida mediante coação física e mental. Poder e legalidade se implicam, porém, legitimidde é exterior a ambos, embalada por ideais, sentimentos, vontades, valores, vivências integrantes da dimensão ética da natureza humana. Essa dimensão se faz sentir nas relações humanas como realidade individual e social, base da legitimidade do poder político. O referencial empírico e axiológico da legitimidade está relacionado diretamente com o nível de civilização da comunidade nacional. O que é legítimo numa época pode não ser em outra; o bom para o povo de Israel pode ser o mau para o povo do Irã; o certo para os Estados Unidos pode ser o errado para a China; o aprovado no Oriente pode ser o reprovado no Ocidente; vice-versa e assim por diante. 

Tal relativismo não é óbice ao reconhecimento do caráter científico do estudo do fenômeno ético na sociedade. Como diz Russell, “na humanidade há mais acordo quanto aos efeitos a que deveríamos aspirar, do que quanto às espécies de atos que são aprovados”. Esse pensador britânico arrola como proposições fundamentais da Ética: (i) fazendo um levantamento dos atos que suscitam sentimentos de aprovação ou desaprovação, verificamos que, como regra geral, os atos aprovados são aqueles que se acredita terem, no saldo, efeitos de certas espécies, enquanto efeitos opostos devem decorrer de atos que são desaprovados; (ii) efeitos que levam à aprovação definem-se como “bons” e os que levam à desaprovação, como “maus”; (iii) um ato  do qual, mediante evidência disponível, os efeitos sejam provavelmente melhores dos de outro ato possível nas circunstâncias, é definido como “certo” e um outro, como “errado”; (iv) por definição, o que devemos executar é o ato “certo”; (v) é certo sentir aprovação de um ato certo e desaprovação de um ato errado. “Essas definições e proposições, se aceitas, proporcionam um corpo coerente de proposições éticas que são verdadeiras ou falsas no mesmo sentido como se fossem proposições da ciência”.       

Sobre los Limites del Lenguage Normativo. Genaro R. Carrió. Buenos Aires. Astrea. 1973. P. 41 + 44/48.

Direito Constitucional. Paulo Bonavides. Rio. Forense. 1980. P. 133 + 156/158.

Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armênio Amado. Vol. II. 1962 P. 10/16. 

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol. II. 1964. P. 170/171 + 706.

Humanismo, Estado y Derecho. Luis Legaz y Lacambra. Barcelona. Bosch. 1960. P. 144/160.    

Théorie Generale de l`Etat et du Droit. Radomir Lukic. Paris. Dalloz. 1974. P. 165/168.

Le droit, l`ethique, le pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 133/165.

Ética e Política na Sociedade Humana. Bertrand Russell. Rio. Zahar. 1977. P. 109/110.

PODER CONSTITUINTE - II

No mundo natural, “nada se cria, nada se perde, tudo se transforma”, consoante lei da conservação da matéria exposta por Antoine-Laurent de Lavoisier, químico francês do século XVIII. Nesse mundo natural, poder constituinte significa força da natureza que engendra a matéria a partir do átomo e que tem funções genética e reprodutora nos reinos vegetal e animal. 

No mundo cultural, poder constituinte significa energia humana apta a criar, reproduzir, modificar e organizar coisas em sintonia com critérios e fins humanos. Supõe: agente constituinte, ação constituinte e material necessário à obra. Assim, por exemplo: [1] para esculpir, o artista (agente constituinte) necessita da pedra e das ferramentas (material) a fim de produzir a sua obra de arte plástica: a estátua [2] para organizar a nação em estado, obra de arte política, o legislador (agente constituinte) necessita de poder soberano e dos dados da realidade social do presente e do passado, a partir dos quais ditará os princípios e as regras fundamentais. 

A história dos povos ocidentais revela que o agente constituinte pode ser: [1] monocrático liberal ou despótico: rei, imperador, ditador; [2] aristocrático ou oligárquico: elite econômica, grupo civil/militar, facção religiosa; [3] democrático ou demagógico: assembleia nacional, convenção populista, congresso de representantes de estados confederados.

Outrora, a ação constituinte acontecia naturalmente, provocada pelas necessidades, pelos interesses e pelas vicissitudes dos povos. Havia exceções quando surgiam legisladores missionários com o objetivo de reformar os costumes e dar nova configuração à cidade, como Licurgo em Esparta, Solon em Atenas. 

A ação constituinte objetiva e racional provocada por ruptura do regime político em vigor e advento de um novo regime, tem seus precedentes ocidentais nos Estados Unidos em 1787 e na França em 1789, caracterizando-se: (i) pelo pragmatismo (ii) por princípios e regras estruturantes do estado postos por representantes do povo em documento escrito denominado Constituição (iii) pelo compartilhamento do poder político entre órgãos distintos e independentes, porém, harmônicos: legislativo, executivo e judiciário (iv) pela imposição de limites à autoridade pública num fechado sistema de competências (v) por declarar expressamente os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. 

Esse modelo incorporou-se à cultura dos povos americanos e europeus. Desse modelo, Schmitt destacou dois princípios essenciais: (i) o distributivo, que pressupõe a liberdade do homem anterior ao estado (ii) o organizador, que dá efetividade ao distributivo.    

A teoria e a prática do poder constituinte enriqueceram a cultura do Ocidente. Verificou-se: (i) na esfera política, novo tipo de organização: o democrático estado de direito burguês (ii) na esfera econômica, a primazia do capitalismo (iii) na esfera ideológica, o triunfo do liberalismo (iv) na esfera jurídica, o constitucionalismo. 

A pauta ordenadora ínsita no poder constituinte está relacionada aos fins da produção cultural lato sensu. Na época da sua elaboração teórica (século XVIII), incluíam-se na pauta: (i) transferir a soberania do rei para o povo (ii) atribuir competência legislativa aos representantes do povo de modo que a criação do direito positivo respeitasse a vontade nacional (iii) extinguir os privilégios do clero e da nobreza e instituir regime de igualdade jurídica (iv) limitar o poder do governante para evitar abuso (v) declarar e pôr em vigência com eficácia, direitos fundamentais dos cidadãos como barreiras legítimas à ação governamental (vi) substituir o sistema econômico feudal pelo sistema econômico capitalista. 

As diretrizes que informam a pauta do poder constituinte formam um núcleo ético e jurídico que condiciona a ordem jurídica positiva. Os princípios desse núcleo nem sempre ficam explícitos no ordenamento positivo, o que exige trabalho hermenêutico a ensejar: (i) divergências entre os intérpretes (ii) malícia na aplicação desses princípios às situações concretas.  

Na definição de Schmitt, “poder constituinte é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando, assim, a existência da unidade política como um todo”. 

Sobre a natureza desse poder monolítico da nação, houve divergências doutrinárias. Depois de elenca-las e reuni-las em dois grupos, Amaral Santos dá a sua própria opinião: “Força jurígena ou parajurídica, sociológica-política quanto a origem e natureza, jurídica quanto aos seus efeitos; encarnação de uma ideia de direito dominante, imperativa, criadora do estado, que não se confunde com o direito natural, com o direito positivo e nem com o direito autônomo”. 

O poder constituinte stricto sensu, adstrito à tarefa de organizar racionalmente a nação em estado, traça a fisionomia política da sociedade com linhas jurídicas em documento escrito intitulado Constituição. O conteúdo desse documento obriga governantes e governados. O agente constituinte cumpre a mencionada tarefa sem estar subordinado a outro poder. Isto não significa que o agente seja infenso à cultura do seu povo. Valores éticos sociais, ideias políticas e técnicas novas e/ou herdadas, conhecimentos científicos e filosóficos, crenças religiosas e ideológicas, tudo a influir nas decisões do agente constituinte. Há centros de poder que exercem pressão: igreja, exército, corporações nacionais e internacionais, sindicatos, associações civis. Nações periféricas ainda em desenvolvimento econômico e social, sofrem a influência dos modelos de organização das nações centrais desenvolvidas.

História da Civilização Ocidental. Edwuard Macnall Burns. Porto Alegre. Globo.  Volume I. 1955. P. 179/183.

Teoria de la Constitucion. Carl Schmitt. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 86/88 + 147.

Poder Constituinte. Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo. Sugestões Literárias.1980. P. 84.

PODER CONSTITUINTE

No mundo cultural, constituir figura entre as funções do poder humano. Significa: (i) no sentido dinâmico: criar, estruturar, organizar alguma coisa (ii) no sentido estático: parte fundamental ou nuclear de alguma coisa. Assim, também, o vocábulo constituinte significa: (i) no sentido dinâmico: aquele/aquilo que cria ou organiza alguma coisa, tal como: o capitalista ao montar uma fábrica, o trabalhador ao organizar um sindicato (ii) no sentido estático: aquele/aquilo que integra alguma coisa, tal como: o fermento do bolo, o elemento químico do remédio, o professor do corpo docente da escola, o juiz do tribunal.

“O poder de criar é exclusivo de deus, pois, criar significa fazer alguma coisa do nada e isto só é possível a deus cujo poder é infinito. Fazer algo novo de algo preexistente não é criar e sim transformar”. [Jolivet]. Para Tomás de Aquino, a criação do mundo é fruto da vontade e da razão divinas. Do Gênesis (livro do Antigo Testamento, parte hebraica da Bíblia) consta que o mundo foi criado por um deus que Moisés apelidou de Javé (Jeová) depois do episódio da “sarça ardente”, moita em fogo que serviu de veículo para a voz da divindade. Esse deus anteriormente sem nome, tratado como Senhor, primeiro concedeu a Adão, Eva e descendência, poder sobre a Terra e tudo o que nela existe. Depois, arrependeu-se e passou a borracha no rascunho. O dilúvio a tudo e a todos engoliu, só Noé e sua arca escaparam. O Senhor o abençoou. Da genealogia do filho de Noé, chamado Sem, faz parte Abrão, patriarca da tribo que emigrou de Ur, cidade da Caldeia, para Canaã, região litorânea do Mar Mediterrâneo, próxima ao Egito. Ali, os encrenqueiros membros da tribo foram apelidados de “hebreus” com o duplo significado de “nômades” e “bandidos”. Havia numerosas tribos que habitavam aquela região: amorreus, cadmoneus, cananeus, ceneseus, cineus, ferezeus, gergeseus, heteus, jebuseus. Após a chegada e construtiva ação dos filisteus, Canaã passou a ser chamada Filistina, latinizada Palestina pelos romanos. 

Ao abençoar Abrão, o Senhor (i) mudou-lhe o nome para Abraão e o nome da sua prima e esposa Sara para Sarai (ii) declarou-se protetor do patriarca e de toda a sua descendência (iii) outorgou-lhe poderes no exercício dos quais o patriarca sentiu-se autorizado a ceder os favores sexuais da sua bela esposa ao faraó. Abraão recebeu gorda recompensa antes de sair do Egito. Talvez, Sarai preferisse as regalias do palácio e o amor do faraó não circuncisado. Quem sabe? Entretanto, o regime patriarcal hebreu tirou-a do conforto palaciano. Caso o homem ocidental moderno se comporte como Abraão, será qualificado de proxeneta. A tipificação ética e jurídica da ação humana varia de uma época a outra, de um povo a outro. 

O povo hebreu atende pelo apelido “povo de deus” muito ao seu gosto e conveniência. No plano dos fatos, trata-se do povo do deus nacional Javé, assim como os egípcios tinham sido o povo do deus nacional Aton, sob o reinado do faraó Amenhotep IV rebatizado Akhenaton. 

Ao povo hebreu, o Senhor outorgou o direito de dominar os outros povos e de se apropriar das suas terras. Esse povo, agora conhecido apenas como judeu por intencional afastamento do tronco hebreu, comporta-se como exclusivo titular desse direito divino. Esta pretensão expressa-se de modo inequívoco no delituoso expansionismo do atual governo israelense, prepotente violador do direito internacional e desafiador das decisões da Organização das Nações Unidas e do Tribunal Penal Internacional. 

Lá, nos primórdios da história hebraica, Moisés, no exercício do poder soberano outorgado por Javé, ditou 10 mandamentos nucleares e inúmeras regras periféricas no intuito de disciplinar aquele povo ao qual ele se referia como “povo de cabeça dura”. Javé, cruel deus hebraico, sanguinário, raivoso, vingativo, genocida, criado por Moisés, difere do Pai Celestial, deus da paz, do amor, da bondade, da equidade, criado por Jesus. Esse deus cristão ditou novas regras. O deus hebreu não gostou. 

Depois da morte do rei Salomão, as tribos de Judá e Benjamin separaram-se das outras e fundaram o Reino de Judá. As outras 10 tribos fundaram o Reino de Israel. Hebreus-judeus no sul da Palestina. Hebreus-israelitas no centro e norte da Palestina. Ódio recíproco. Relações esporádicas e estremecidas. 

Inspirado na lição do profeta hebreu-israelita chamado Ioshua (Jesus), nascido e criado na Galiléia, província localizada no norte da Palestina, que distinguiu poder de César de poder de Deus, o abade Sieyes, precursor da Revolução Francesa, também distinguiu, de um lado, o poder constituído subalterno condicionado, e de outro lado, o poder constituinte soberano incondicionado. Admitiu: (i) a nação como titular da soberania e sede do poder constituinte (ii) a vontade nacional como fonte legítima das leis positivas no topo das quais situam-se as leis constitucionais que organizam o corpo legislativo e regulam as funções dos demais corpos ativos. Afirmou: (i) que essas leis são fundamentais porque resultam do soberano poder constituinte (ii) que os poderes constituídos têm o dever de obedece-las. 

A influência religiosa pode conduzir a erros oriundos da fragilidade humana. “E mesmo que se conceda que a experiência mística é o único meio adequado de revelar ao homem a sua natureza final, cumpre admitir que o elemento inefável que constitui o objeto dos místicos, necessariamente, deve ter uma relação com a realidade social e histórica”. [Mannheim]. A revolucionária teoria do abade Sieyes é produto do século XVIII, quando a elite intelectual francesa defendia a transferência da soberania do rei para as mãos do povo. Saint Girons lembra que a distinção entre poder constituinte e poder constituído existia nos Estados Unidos, implícita no estabelecimento das formalidades de revisão da Constituição. 

Curso de Filosofia. Régis Jolivet. Buenos Aires. Ediciones Desclée. 1953. P. 303.

Des Lois. Tomás de Aquino. Paris. Egloff. 1946. P. 48. 

Bíblia. Antigo Testamento. Gênesis 12: 1, 2, 7, 10/20 + 13: 14/17 + 15: 1, 4/5, 18.  Êxodo 3: 4/12, 16/22. 

Qu´est-ce que le Tiers état? Emmanuel Sieyes. Genebra. Droz. 1970. P. 180/segs.

Ideologia e Utopia. Karl Mannheim. Porto Alegre. Globo. 1956. P. 85.    

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose/Forcel. 1884. P. 35.