A tensão social entre a autoridade dos órgãos estatais e a liberdade dos cidadãos é regulada juridicamente pelo titular do poder constituinte (rei, ditador, grupo dominante, assembleia popular) formalizada numa Carta autocrática ou numa Constituição democrática. Os limites são traçados no direito posto pelo legislador constituinte. Há legisladores honestos, de espírito público, atentos aos interesses da nação e ao bem comum. Há legisladores desonestos, cuja prioridade é o bem privado deles e dos seus apaniguados.
Nos textos constitucionais, além da visceral tensão autoridade x liberdade e do confronto ideológico, há contradições advindas da complexidade dos problemas nacionais e internacionais que o legislador constituinte moderno se vê na contingência de equacionar. Quando preceito constitucional se opõe a outro de igual força social, ética e jurídica, configura-se contradição intrínseca sem solução no plano abstrato. Quando os preceitos contrários forem igualmente compatíveis com o caso concreto, aplica-se o preceito mais adequado à solução do problema. Quando a força for desigual, aplica-se o preceito mais forte. Em abstrato, as contradições intrínsecas são intocáveis porque resultam das ideias fundamentais e dos sentimentos comuns formalizados pela soberana decisão do legislador constituinte. Em concreto, as contradições resolvem-se objetivamente pelas vias de fato e de direito ao serem examinadas problemáticas divergências sobre atos e fatos políticos, econômicos e sociais.
Na opinião de Engisch, verificam-se contradições: (i) de princípios, “desarmonias que surgem numa ordem jurídica pelo fato de, na constituição desta, tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais pode se estabelecer conflito”; (ii) normativas, quando “uma conduta, em abstrato ou em concreto, aparecer como prescrita e não prescrita ao mesmo tempo, proibida e não proibida, ou até prescrita e proibida”. Este jusfilósofo reconhece a existência de normas da constituição inconstitucionais sempre que for possível distinguir normas de forças diferentes, aplicando-se, então, as regras hermenêuticas da superioridade e da especialidade. Diz que as normas da constituição que emanam de ideias fundamentais podem “entrar em conflito não só com regras constitucionais escritas (...) mas, também, com eventuais princípios gerais não escritos da mesma constituição”. Menciona decisão de 18/12/1953 do Tribunal Constitucional Federal alemão sobre o conflito, no caso concreto, entre, de um lado, os princípios da segurança jurídica e da divisão dos poderes e, de outro, o princípio da igualdade de direitos do homem e da mulher. O Código Civil estabelecia a desigualdade. Sobreveio norma constitucional estabelecendo a igualdade. Cabia ao legislador disciplinar a matéria de direito civil afetada pelo superveniente princípio da igualdade. Enquanto o legislador ordinário não cuidasse disto, permaneceria a lacuna de lege ferenda (ausência de lei reguladora). O tribunal entendeu que o preenchimento desse tipo de lacuna por juiz, violava os princípios da segurança jurídica e da divisão de poderes, que são decisões básicas, especialmente o da separação dos poderes, “princípio orgânico da Constituição que faz o lugar de uma viga-mestre”. Ao juiz competia, exclusivamente, o preenchimento das lacunas de lege lata (presença de lei). Vinculado à lei, o juiz não pode corrigir ou substituir o legislador. Quando, para o caso concreto, a lei vigente – e não a ordem jurídica – mostrar-se lacunosa, o juiz faz o preenchimento.
No Brasil, entre as intencionais contradições do texto constitucional encontram-se: (i) de um lado, a garantia da inviolabilidade do direito do cidadão à liberdade; de outro, o direito do estado de a violar (ii) de um lado, o princípio federativo; de outro, os dispositivos que limitam a autonomia dos estados federados (iii) de um lado, o estado federal com extensa competência; de outro, os estados federados com o resíduo. A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 criou, no papel, vistosa república que, na terra, às vezes, funciona como funcionavam os regimes políticos anteriores a 1988: republiqueta de caudilhos civis e militares. Esta assembleia igualou formalmente o que é desigual materialmente: as disparidades regionais. Elaborou dispositivos que interferem nos assuntos próprios da administração pública estadual e municipal, tais como: 1. A remuneração e o subsídio dos agentes políticos e administrativos dos estados federados e dos municípios; 2. A disciplina dos militares, das polícias e dos bombeiros dos estados federados. Essas intencionais contradições têm origem comum: 1. No sentimento de união nacional, sobrevivência do ciclo imperial quando o Brasil era um estado unitário (1822-1889); 2. No pensamento unificador da monarquia e das repúblicas autocráticas (1930/1945 + 1964/1985).
O legislador constituinte de 1891 criou um estado composto à revelia da população civil. Copiou a forma federativa dos Estados Unidos. Todavia, sob o fluxo daquele sentimento sobrevivente, estabeleceu restrições aos estados recém criados como se fossem províncias do Império. A cópia saiu borrada. Lá, no original, havia estados soberanos que se uniram em federação e reservaram para si parte da soberania. Aqui, havia províncias. Os estados foram criados por decreto do militar golpista, sem soberania e com autonomia restrita. Até o nome foi copiado: Estados Unidos do Brasil.
Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 169/170.
Introdução ao Pensamento Jurídico. Karl Engisch. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian. 1979. P. 253/270.
Constituição da República Federativa do Brasil. Artigos 21/28; 37, XI; 42; 144, IV, V.
Leis fundamentais brasileiras. Cartas de 1824, 1891, 1937 e 1967. Constituições de 1934, 1945 e 1988.
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