Na opinião de Loewenstein, constitucionalista germano/americano: (i) há normas constitucionais que, por meio de uma proibição explícita contida na Constituição, são colocadas a salvo de qualquer reforma (ii) há valores fundamentais implícitos inerentes à Constituição, caso em que a proibição de reforma não consta de norma expressa, porém, revela-se por seu espírito (iii) o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha baseou-se no jusnaturalismo ao admitir escala de valores na Lei Fundamental e, portanto, limites imanentes, não articulados, impostos a toda reforma constitucional.
Admitida a existência de hierarquia entre princípios e normas, admite-se, ipso facto, a inconstitucionalidade de qualquer preceito inserido na Constituição que os contrariar. A estrutura e o funcionamento do estado são traçados na Constituição mediante normas essencialmente materiais. As normas formalmente constitucionais nem sempre se afinam com as normas materialmente constitucionais.
José Afonso da Silva, jurista paulista, considera matéria essencialmente constitucional: (i) as formas de estado e de governo (ii) os modos de aquisição e de exercício do poder (iii) o estabelecimento dos órgãos e limites da respectiva atuação. As normas materialmente constitucionais têm essa natureza em virtude do seu objeto específico que lhe define o conceito por si só, seja qual for o documento em que estejam inscritas. “Já, as normas formais, segundo doutrina corrente, só são constitucionais em razão do documento que aderem. É necessário acrescentar que não basta que a norma esteja num documento constitucional escrito para que se transmude em constitucional se ela já não tiver essa natureza em razão do seu objeto. Quer-se dizer que as normas não essencialmente constitucionais somente se tornam constitucionais quando inseridas numa constituição rígida”.
A matéria essencialmente constitucional foi ampliada no curso da história. Outrora, as constituições primavam pela organização política e por regular a tensão autoridade x liberdade. Servem de exemplo: a estadunidense de 1787, a francesa de 1791, as brasileiras de 1824 (monárquica) e 1891 (republicana). Com o surto socialista no século XX, vários países passaram a incluir nos seus ordenamentos constitucionais, dispositivos sobre a realidade econômica e social. Servem de exemplo: a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e o México em 1917, a Alemanha em 1919, o Brasil em 1934. A esse respeito, Afonso Arinos, jurista mineiro, assim se manifesta: “As constituições escritas do século XVIII e da primeira parte do século XIX, correspondentes à fase do constitucionalismo liberal, apresentavam-se, principalmente, como leis dedicadas à definição, divisão e coordenação dos poderes do estado e ao estabelecimento dos direitos públicos individuais. Posteriormente, com as transformações do estado moderno, caracterizadas pela intervenção cada vez maior dos poderes públicos no âmbito dos interesses sociais e das atividades individuais, os fins da constituição foram sofrendo ampliação e o aprofundamento correspondentes às novas tarefas do estado”. No mesmo sentido, o parecer de José Afonso da Silva: “Em verdade, essa variedade de conteúdo das normas constitucionais é uma resultante da evolução do constitucionalismo que, a cada etapa histórica, apanha elementos novos que se integram na estrutura normativa das cartas políticas”.
Destarte, na maioria dos países modernos, a essência da Constituição é tridimensional: política, econômica e social. Ante a supremacia dos seus princípios e normas, a Constituição situa-se acima das leis ordinárias, tais como: códigos penal, civil, comercial, trabalhista, eleitoral e leis esparsas federais, estaduais e municipais. Tal supremacia resulta da soberania do poder constituinte frente aos poderes constituídos do estado. Como diz Kelsen, “a ordem jurídica não é um sistema de normas ordenadas no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas, sim, uma construção escalonada de diferentes níveis em que a constituição é o mais alto”.
Os princípios fundamentais da Constituição formam o escalão supremo da ordem jurídica. As normas constitucionais formam o escalão imediato. As normas gerais ditadas pelo legislador ordinário e pelo costume situam-se na base da pirâmide. No plano dos fatos, essa lógica não vigora: (i) em países como a Inglaterra, sem constituição escrita, e a França, com constituição escrita flexível (ii) em governos com feições ditatoriais como na Turquia, o trumpismo nos Estados Unidos, o bolsonarismo no Brasil, as monarquias no mundo árabe.
A organização do estado compreende, normal e fundamentalmente, a distribuição do poder político em sintonia com os acontecimentos históricos e culturais. Repousa numa classe de regras “erigidas pelo poder em vista de organizar e de assegurar o seu próprio funcionamento considerado como objetivo em si”. Essas regras podem ser reduzidas a uma só: “obedecei aos poderes estabelecidos”. [Timacheff]. Há regras cujo conjunto Jellineck denomina mínimo social de moralidade, onde o papel do poder do estado é o de garantir as relações dos membros da sociedade entre si. Outras regras substituem regra geral e instituem órgãos especiais a fim de os indivíduos segui-las. Como exemplo, Timacheff cita a substituição da regra geral “deveis evitar a propagação das doenças contagiosas” por inúmeras regras que instituem órgãos de prevenção e orientam os indivíduos a fazer, ou deixar de fazer, certas coisas, tudo com o objetivo de erradicar a doença e evitar o contágio.
Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 189/193.
Normas Constitucionais. José Afonso da Silva. A Norma Jurídica. Obra coletiva. Rio. Freitas Bastos. 1980. P. 38/42.
Direito Constitucional. Afonso Arinos de Melo Franco. Rio. Forense. 1976. P. 115.
Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armenio Amado. Vol. II. 1962. P. 64.
Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 157/159.
