ORDEM CONSTITUCIONAL - X

“Todo grupo dominante necessita, à larga, viver na crença de que seus princípios jurídicos fundamentais – e por meio destes, os simples preceitos do Direito – possuem uma força de obrigar geral que vincula também os súditos” (Heller). “A renúncia ao juízo de valor expõe a sociedade e o estado ao fato bruto do poder” (Rickert).  

Welzel, autor destas citações, entende necessário, como pressuposto mínimo de uma ordem jurídica, configurar-se o homem como pessoa responsável, vale dizer, como pessoa, em si mesma, destinada a ser responsável. “Todo homem tem que respeitar aos demais homens como pessoas igualmente responsáveis como ele mesmo”. Adverte: o fato de existir uma consciência jurídica não significa que essa consciência leva consigo a justiça, mas, sim, que contém o intento de formular no tempo o que é justo, intento este que pode falhar como falham os atos do legislador.

Tomás de Aquino, no seu filosófico magistério, diz que a razão humana tem as suas incertezas e falibilidade concernentes à conduta, o que a torna imprópria à produção de leis. A razão prática tem por objeto os atos a seguir, observar ou assentar, que são singulares e contingentes – e não as realidades necessárias, objeto da razão especulativa. Desnecessário, diz ele, que toda medida seja, de toda maneira, certa e infalível, mas, que seja segundo a possibilidade de se conformar ao seu gênero. Tomás cita o Digesto I, 3, (Modestino): “O fim da lei humana é a utilidade dos homens” e conclui: “A lei humana deve ser ordenada ao bem comum da cidade”.

Maynez, jusfilósofo mexicano, referindo-se ao fundamento axiológico, diz ser teleológica a ordem jurídica, cujos fins são valiosos para quem ordena. Cita Hartmann: “os valores, como prius determinante, dominam a posição vital do homem”. A seguir, diz: “a ordem normativa consiste na subordinação da conduta a um sistema de normas cujo cumprimento permite a realização de valores”. 

A justificação das normas, sob critério extrínseco, está no fato de serem formuladas com estrita observância das regras do seu processo de criação; sob critério intrínseco, depende dos seus nexos com os juízos de valor que as sustentam. Portanto, a legitimidade de uma ordem normativa pode ser vista: 1. Quanto à origem: o agente ordenador é reconhecido como capaz e autorizado: (i) pela maioria dos membros da comunidade nacional (ii) pela tradição (iii) por uma revolução; 2. Quanto à matéria: a ordem corresponde ao referencial vigente na sociedade. 

O referencial de legitimidade está jungido aos valores da nação que podem, ou não, coincidir com os valores integrantes de uma civilização. A consonância entre a ordem e o referencial alicerça o geral reconhecimento da necessidade e da obrigatoriedade das normas. Ainda que não seja unânime, o reconhecimento há de ser majoritário. 

O referencial contém elementos: 1. Românticos, éticos, religiosos, místicos, fundados nas ideias e nos sentimentos de justiça, verdade, moralidade, bondade e santidade; 2. Racionais, de natureza política, econômica e social, fundados nas ideias de igualdade e liberdade e nos interesses individuais e coletivos que pulsam na sociedade.  

Quanto à legitimidade do governo do estado, pode acontecer: (i) de um déspota ditar leis em sintonia com os interesses do povo, sem que isto o torne um democrata (ii) de um governante democrata, sem se converter em autocrata, sancionar leis contrárias à vontade do povo e/ou elaboradas fora dos procedimentos estabelecidos na Constituição.  

A ordem constitucional não é perpétua, embora estável no espaço/tempo a fim de proporcionar segurança jurídica. Contém normas herdadas do passado e normas do presente que se projetam para o futuro. Apesar de estável, a ordem não é imutável. O dinamismo do mundo da cultura (relações humanas, arte, literatura, política, economia, tecnologia, ciência, ética, direito, filosofia, religião, misticismo) inclui na ordem constitucional as relevantes mutações ocorridas na sociedade e no estado. A inclusão tanto pode alterar como não alterar o texto da Constituição. A esse respeito, Loewenstein cita a experiência dos Estados Unidos, onde: 1. O controle judicial da constitucionalidade das leis funciona sem constar do texto constitucional; 2. A proibição da reeleição do presidente da república por mais de dois mandatos não constava do texto constitucional e só foi introduzida por escrito depois da violação dessa norma consuetudinária por Franklin Roosevelt ao se eleger pela terceira vez consecutiva; 3. O presidente da república, por sua iniciativa, passou a funcionar como parceiro do Congresso no processo legislativo, ao arrepio do texto constitucional.

[Donald Trump, atual presidente dos Estados Unidos, sem consultar o Congresso e violando preceitos da Carta das Nações Unidas, expede normas imperativas e intervencionistas afrontando a soberania de outros países].    

No Brasil, a Constituição permite: (i) a eleição do presidente da república para um mandato de quatro anos (ii) a reeleição para um único e subsequente mandato de quatro anos. Cumprido o mandato para o qual foi reeleito, o presidente só pode candidatar-se novamente ao mesmo cargo depois do intervalo de 4 anos, no mínimo. 

El Problema de la Validez del Derecho. Hans Welzel. Derecho Justo y Derecho Nulo. Obra coletiva: G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel. Madri. Aguilar. 1971. P. 89, 102, 199, 111.  

Des Lois. Tomaz de Aquino. Paris. Egloff. 1946. P. 58, 170, 174.

Filosofia del Derecho. Eduardo Garcia Maynez. México. Porrúa. 1974. P. 30/37, 48.

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol. I. 1964. P. 172. 

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 145.  

Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Artigos 14, §5º + 82.

ORDEM CONSTITUCIONAL - IX

O apreço devotado pelos homens e mulheres às suas instituições sociais e políticas, às suas experiências materiais, intelectuais e morais vividas historicamente, aguça o sonho de perpetuidade e de um mundo ainda melhor. Inspira a visão poética do mundo. Desperta a crença numa vida espiritual além do espaço/tempo. Induz a pintar essas experiências num quadro; a descreve-las no pergaminho e no papel; a gravá-las na pedra, no disco, no filme; a expressá-las em máximas consagradoras do que se mostrou justo, verdadeiro, digno, belo, santo, necessário, útil, interessante; a transmitir tal acervo às futuras gerações.

Aí estão as raízes da legitimidade das normas éticas e jurídicas. Todavia, na cultura dos povos, há matizes. Legalidade e legitimidade estão ora conectadas ora distantes uma da outra. A legalidade tanto pode ser autocrática como democrática. Imposta pela força, a legalidade distancia-se da legitimidade. Quando penetradas pela legitimidade, as leis do estado tornam-se fecundas e contribuem para a segurança jurídica, o bem comum e a paz social. A legitimidade advém do consenso tácito quando as leis são aceitas regularmente pela comunidade nacional. Tal consenso pressupõe liberdade de escolha. Há, pois, consenso tácito quando podendo livremente escolher outra ordem, o povo prefere a ordem vigente. Há consenso manifesto quando a vontade do povo favorável à ordem vigente se expressa de modo livre, objetivo e organizado, quer em praça pública, quer mediante sufrágio (plebiscito, referendo). 

A Constituição não viverá caso não se harmonize com os costumes, necessidades e interesses da nação (Saint Girons). O valor e a durabilidade das constituições escritas dependem do seu ajuste aos fatores reais do poder que imperam na sociedade, entre os quais, a consciência coletiva e a cultura geral (Lassalle). Antes de se indagar sobre a melhor forma de governo, há que se indagar sobre a melhor forma de vida (Pontes de Miranda). Nessa veia existencialista corre o licor da legitimidade. A ordem política, econômica e social é o campo de provas onde se desenvolvem as potencialidades humanas, se realizam interesses e se concretizam aspirações à liberdade, à igualdade e à fraternidade. 

A legitimidade da ordem jurídica está na sua conformidade: (i) aos preceitos do direito natural, segundo a doutrina jusnaturalista (ii) ao direito social composto de normas escritas e não escritas vigentes na sociedade, segundo a doutrina solidarista (iii) ao espírito do povo, realidade cambiante, concreta, própria de cada nação, segundo a doutrina histórica dialética (iv) à norma fundamental que sustenta a validade objetiva das normas geradas pelo ato constituinte, segundo a doutrina normativista  (v) à Ética, segundo a doutrina moralista. 

Defensor desta última concepção, Timacheff sustenta que a vinculação com a Ética dá legitimidade à ordem jurídica. “Costuma-se ver no direito nada mais do que um complexo de normas emanadas dos poderes sem levar em conta o seu elemento ético. Quando isto acontece, chega-se a construir – não a noção de direito – mas, a caricatura do direito. Um velho adágio distingue autoridade da razão e razão da autoridade. Poder-se-ia dizer que o fundamento da moral está na autoridade da razão, enquanto que a função potestativa ampara-se na razão da autoridade. Combinando Ética e Poder, o Direito combina a autoridade da razão com a razão da autoridade, superando uma das grandes antinomias sociais”.

Na opinião de Weber, a legitimidade de uma ordem está garantida: 1.  Objetivamente, pela expectativa de determinadas consequências externas; 2. Subjetivamente, de três maneiras: (i) sentimental, por simples adesão (ii) racional, por referência a valores supremos que geram deveres (iii) religiosa, pela crença de que da observância da legitimidade depende a existência de um bem de salvação. Os atores sociais podem atribuir legitimidade a uma ordem: 1. Por méritos da tradição = validade do que sempre existiu; 2. Por um pacto entre os interessados; 3. Por uma outorga da autoridade e a submissão correspondente; 4. Em virtude de uma crença: (i) afetiva = validade do exemplar (ii) racional referida a valores = vigência do que se tem como absolutamente valioso (iii) na legalidade do estatuído como válido e legítimo. 

Após a queda do regime nacional-socialista em 1945, juristas alemães buscaram princípios superiores ao direito positivo. O objetivo era encontrar medida ideal que aferisse quando as disposições, eficazes na prática, emanadas do supremo poder do estado, constituem direito válido. Na opinião de Welzel, a desejável medida ideal sustentaria a proposição: “o que não é direito continua sem ser direito ainda que se apresente sob forma de uma lei”. Na opinião de Kelsen, a tirania gera uma ordem jurídica. “Desde o ponto de vista da ciência jurídica, o direito do regime nazi é um direito. Podemos lamentar, porém, não podemos negar que era direito”. Na opinião de Welcker, o conhecimento obtido racionalmente não tem validade objetiva e geral. “A consciência individual autônoma, dirigida pelos sentimentos e conhecimentos de cada indivíduo, está na base do reconhecimento da legitimidade da ordem”. Por sua vez, diz Merkel: “ordem imposta pela força não se converte em ordem jurídica, senão no momento em que se inclina a seu favor a maior parte das forças morais de um povo”. 

Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 14.

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884. P. 36.

Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre. Villa Martha. 1980. P. 73.

Introdução à Política Científica. Luís Cavalcanti Pontes de Miranda. Rio/Paris. Livraria Garnier. 1924. Pórtico.

Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 164/165. 

Economia y Sociedad. Max Weber. México/Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica. Vol. I. 1964. P. 25/29.

El Problema de la Validez del Derecho. Hans Welzel. Derecho Injusto y Derecho Nulo. Obra coletiva: G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel. Madri. Aguilar. 1971. P. 73, 76/83. 

     

ORDEM CONSTITUCIONAL - VIII

A pirâmide jurídica formada por normas hierarquizadas, cujo cimo é a Constituição, alicerça-se na soberania nacional. Daí, o corolário: São inconstitucionais e nulas as normas internas da nação e as normas contidas em tratados e convenções internacionais que contrariem os princípios e as normas fundamentais da Constituição do estado. Este corolário decorre da Constituição ser “o assento fundamental da ordem jurídica do estado, a norma de todas as outras normas, o fundamento da autoridade de todos os poderes constituídos. Logo, uma lei que não respeite a Constituição, carece de força obrigatória, não é válida”. [Marcelo Caetano]. 

Nesse diapasão, norma posta em um país para produzir efeito em outro, depende da homologação pelo governo do país receptor. Cuida-se da autodeterminação dos povos.  

Do princípio da supremacia da Constituição decorre “a posição de superioridade hierárquica das normas constitucionais que, por isto mesmo, constituem o fundamento de validade das demais normas jurídicas” (José Afonso da Silva). 

Há inconstitucionalidade: (i) formal, quando a lei for elaborada sem observar os trâmites estabelecidos na Constituição (ii) material, quando a lei dispor de modo contrário ao que está disposto na Constituição (iii) originária, quando a lei for elaborada por órgão nacional incompetente, ou, quando advir de fonte estrangeira sem acordo internacional válido. As inconstitucionalidades são: (i) evitadas, quando o controle é feito internamente pelos próprios órgãos legiferantes (ii) combatidas, quando o controle é feito externamente por órgãos administrativos ou judiciais distintos dos legiferantes. 

Na França, o controle da constitucionalidade das leis se faz mediante arbitragem do Presidente da República ou por julgamento do Conselho Constitucional. A submissão das leis ordinárias a esse Conselho é facultativa. A submissão das leis orgânicas e dos regulamentos das assembleias parlamentares a esse Conselho é obrigatória antes da promulgação. Veda-se a promulgação de norma declarada inconstitucional. A decisão do Conselho é inapelável. 

Nos Estados Unidos, o controle da constitucionalidade das leis por órgão judicial não está previsto expressamente na Constituição. Resultou de construção jurisprudencial. No crepúsculo do seu governo, o presidente John Adams, do partido federalista, nomeou William Marbury, juiz de paz. No alvorecer do seu governo, Thomas Jefferson, do partido democrata, nomeou o democrata James Madison, Secretário de Estado. Por sua vez, Madison não executou o decreto de nomeação expedido pelo governo anterior. Isto impediu William de assumir o cargo de juiz de paz. William buscou a tutela judicial. A Suprema Corte, em 1803, decidiu: (i) que, embora William tivesse direito ao cargo, a Corte não tinha poder jurídico para obrigar James a entregar o título de nomeação (ii) que, o Ato Judiciário de 1789 (reformado em 1801), por ser parcialmente inconstitucional, afastava a competência da Corte para resolver o caso (iii) que, cabia à Corte, o exame da constitucionalidade do Ato Judiciário (lei orgânica do Judiciário votada pelo Congresso e invocada no caso). Neste último tópico, a Corte estribou-se na supremacia da Constituição e no poder dos juízes de dizer o direito, ou seja, de interpretar e aplicar as normas jurídicas aos casos concretos, o que inclui o exame da lei e de a declarar nula se contrária à Constituição. Esse controle judicial foi tacitamente aceito pelo povo, pelo Legislativo e pelo Executivo. Os seus fundamentos passaram a integrar a doutrina constitucional. A Suprema  Corte tornou-se guardiã da Constituição dos Estados Unidos. 

Na opinião de Orlando Bitar, jurista paraense, a supremacia não se deve apenas às vestes legais e à forma escrita e solene da Constituição. A sua imperatividade é mais subjetiva e emocional do que objetiva e legal; sublima um sentimento que tem o seu processo na história. Há um misticismo em torno da constituição estadunidense paralelo ao misticismo em torno da lei na França e ao misticismo em torno do parlamento na Inglaterra. A lealdade à constituição converteu-se em matéria de sentimento e não só de razão. Bitar cita Swisher: “Dando à constituição um valor absoluto de Justiça, os juízes a santificam”. 

Essa aura que circunda a Constituição dos Estados Unidos, esse misticismo mencionado por Bitar, provém do calor do sentimento de afeição provocado pelas instituições do mundo da cultura que mais sensibilizam a alma do povo. O dado emocional emparelha com o dado racional na compreensão desse fenômeno humano, social e político. Os atos humanos e os fatos do mundo da cultura resultam - não só da razão - mas, também, dos sentimentos de homens e de mulheres na concretude das suas existências e na plenitude das suas potencialidades físicas e psíquicas.   

No Brasil, o controle da constitucionalidade das leis se faz: 1. Internamente, no curso do processo legislativo, pela atuação: (i) das comissões de constituição e justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (ii) do plenário de cada uma dessas Casas (iii) do Presidente da República mediante o poder de veto; 2. Externamente, pela atuação dos tribunais judiciários depois de entrar em vigor a lei promulgada. Simetricamente, em face da Constituição Estadual: (i) o controle interno da constitucionalidade das leis estaduais e municipais é feito pelas assembleias legislativas e governadores e pelas câmaras municipais e prefeitos (ii) o controle externo é feito pelos tribunais estaduais de justiça. 

Direito Constitucional. Marcelo Caetano. Rio. Forense. Vol. I, 1977. P. 394/395 + 401.

Normas Constitucionais. José Afonso da Silva. A Norma Jurídica. Obra coletiva. Rio. Freitas Bastos. 1980. P. 41. 

A Lei e a Constituição. Orlando Bitar. Obras Completas. Brasil. Conselho Federal de Cultura. Vol. II. 1978. P. 75/77 + 136.

Constituições: da França/1958, artigos 5º + 55/62; dos Estados Unidos/1787, artigo III, secção II; do Brasil/1988, artigos 5º, §§ 2º/3º + 102, inciso I + 125, § 2º; do Estado do Rio de Janeiro/1989, artigos 109, §§ 1º/2º + 159.    

ORDEM CONSTITUCIONAL - VII

Na opinião de Loewenstein, constitucionalista germano/americano: (i) há normas constitucionais que, por meio de uma proibição explícita contida na Constituição, são colocadas a salvo de qualquer reforma [cláusulas pétreas] (ii) há valores fundamentais implícitos inerentes à Constituição, caso em que a proibição de reforma não consta de norma expressa, porém, revela-se por seu espírito (iii) o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha baseou-se no jusnaturalismo ao admitir escala de valores na Lei Fundamental e, portanto, limites imanentes, não articulados, impostos a toda reforma constitucional. 

Admitida a existência de hierarquia entre princípios e normas, admite-se, ipso facto, a inconstitucionalidade de qualquer preceito inserido na Constituição que os contrariar. A estrutura e o funcionamento do estado são traçados na Constituição mediante normas essencialmente materiais. As normas formalmente constitucionais nem sempre se afinam com as normas materialmente constitucionais. 

José Afonso da Silva, jurista paulista, considera matéria essencialmente constitucional: (i) as formas de estado e de governo (ii) os modos de aquisição e de exercício do poder (iii) o estabelecimento dos órgãos e limites da respectiva atuação. As normas materialmente constitucionais têm essa natureza em virtude do seu objeto específico que lhe define o conceito por si só, seja qual for o documento em que estejam inscritas. “Já, as normas formais, segundo doutrina corrente, só são constitucionais em razão do documento que aderem. É necessário acrescentar que não basta que a norma esteja num documento constitucional escrito para que se transmude em constitucional se ela já não tiver essa natureza em razão do seu objeto. Quer-se dizer que as normas não essencialmente constitucionais somente se tornam constitucionais quando inseridas numa constituição rígida”. 

A matéria essencialmente constitucional foi ampliada no curso da história. Outrora, as constituições primavam pela organização política e por regular a tensão autoridade x liberdade. Servem de exemplo: a estadunidense de 1787, a francesa de 1791, as brasileiras de 1824 (monárquica) e 1891 (republicana). Com o surto socialista no século XX, vários países passaram a incluir nos seus ordenamentos constitucionais, dispositivos sobre a realidade econômica e social. Servem de exemplo: a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e o México em 1917, a Alemanha em 1919, o Brasil em 1934. A esse respeito, Afonso Arinos, jurista mineiro, assim se manifesta: “As constituições escritas do século XVIII e da primeira parte do século XIX, correspondentes à fase do constitucionalismo liberal, apresentavam-se, principalmente, como leis dedicadas à definição, divisão e coordenação dos poderes do estado e ao estabelecimento dos direitos públicos individuais. Posteriormente, com as transformações do estado moderno, caracterizadas pela intervenção cada vez maior dos poderes públicos no âmbito dos interesses sociais e das atividades individuais, os fins da constituição foram sofrendo ampliação e o aprofundamento correspondentes às novas tarefas do estado”. No mesmo sentido, o parecer de José Afonso da Silva: “Em verdade, essa variedade de conteúdo das normas constitucionais é uma resultante da evolução do constitucionalismo que, a cada etapa histórica, apanha elementos novos que se integram na estrutura normativa das cartas políticas”. 

Destarte, na maioria dos países modernos, a essência da Constituição é tridimensional: política, econômica e social. Ante a supremacia dos seus princípios e normas, a Constituição situa-se acima das leis ordinárias, tais como: códigos penal, civil, comercial, trabalhista, eleitoral e leis esparsas federais, estaduais e municipais. Tal supremacia resulta da soberania do poder constituinte frente aos poderes constituídos do estado. Como diz Kelsen, “a ordem jurídica não é um sistema de normas ordenadas no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas, sim, uma construção escalonada de diferentes níveis em que a constituição é o mais alto”. 

Os princípios fundamentais da Constituição formam o escalão supremo da ordem jurídica. As normas constitucionais formam o escalão imediato. As normas gerais ditadas pelo legislador ordinário e pelo costume situam-se na base da pirâmide. No plano dos fatos, essa lógica não vigora: (i) em países como a Inglaterra, sem constituição escrita, e a França, com constituição escrita flexível (ii) em governos com feições ditatoriais como na Turquia, o trumpismo nos Estados Unidos, o bolsonarismo no Brasil, as monarquias no mundo árabe.  

A organização do estado compreende, normal e fundamentalmente, a distribuição do poder político em sintonia com os acontecimentos históricos e culturais. Repousa numa classe de regras “erigidas pelo poder em vista de organizar e de assegurar o seu próprio funcionamento considerado como objetivo em si”. Essas regras podem ser reduzidas a uma só: “obedecei aos poderes estabelecidos”. [Timacheff]. Há regras cujo conjunto Jellineck denomina mínimo social de moralidade, onde o papel do poder do estado é o de garantir as relações dos membros da sociedade entre si. Outras regras substituem regra geral e instituem órgãos especiais a fim de os indivíduos segui-las. Como exemplo, Timacheff cita a substituição da regra geral “deveis evitar a propagação das doenças contagiosas” por inúmeras regras que instituem órgãos de prevenção e orientam os indivíduos a fazer, ou deixar de fazer, certas coisas, tudo com o objetivo de erradicar a doença e evitar o contágio.          

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 189/193.

Normas Constitucionais. José Afonso da Silva. A Norma Jurídica. Obra coletiva. Rio. Freitas Bastos. 1980. P. 38/42. 

Direito Constitucional. Afonso Arinos de Melo Franco. Rio. Forense. 1976. P. 115. 

Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armenio Amado. Vol. II. 1962. P. 64.

Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 157/159.