CONSTITUIÇÃO & POLÍTICA

No Ocidente, a partir das revoluções americana e francesa (1787/1789) a organização do estado vem sendo formalmente exposta em documento denominado Constituição, elaborado pelo ocasional detentor do poder constituinte (rei, presidente, ditador, estamento militar, grupo religioso, elite civil, classe social dominante, ou representantes eleitos pelo povo). Os governos assumem formas monocrática, aristocrática e democrática, todas com substrato oligárquico, sem a pureza do dever-ser da doutrina. A separação orgânica dos poderes não afasta o diálogo entre eles. Coexistem características dessas formas de governo no quadro de um mesmo estado: órgão executivo monocrático (chefe do estado) + órgão judiciário aristocrático (magistratura independente) + órgão legislativo democrático (representante do povo). 

A ação governamental mistura o que na teoria é imisturável: práticas autocratas e democratas numa governança hibrida. Em diferentes momentos da inarredável tensão governante x governado, prevalece a ação exigida pela conjuntura. Objetivamente, imperam a necessidade, a utilidade e o senso de oportunidade. Esquerda e direita andam em trilha espiralada, nos dançantes passos dos governantes e governados, sob acordes idealistas e realistas. Lembram a espiral do DNA e também a imagem poética do andar do bêbado. Extremistas da direita e da esquerda respeitam apenas o direito posto por eles mesmos; afrontam constantemente o direito posto pela direita e pela esquerda moderadas e conciliadoras. Os humanos são paradoxais. A economia é a cama. A política é o cobertor. O poder é a propulsão. A Constituição é o freio. 

O exercício do poder considera-se: I – Legítimo, quando: (i) garante a eficácia dos direitos humanos fundamentais (ii) sintoniza com o bem-estar da população, o interesse público, a opinião pública e o sustentável desenvolvimento nacional (iii) possibilita a todos a expressão do potencial humano; II – Ilegítimo, quando: (i) viola os direitos humanos fundamentais (ii) rompe os limites constitucionais (iii) oprime a massa popular (iv) prioriza os interesses de um indivíduo, de uma família, de uma dinastia, ou de um grupo, em detrimento do bem comum. 

Na democracia, a legitimidade dos governantes estriba-se nas eleições e no sufrágio universal. O eleito exerce mandato representativo sem prejuízo da sua própria visão do mundo, segundo o pluralismo político, sem ficar adstrito às ideias e aos privados interesses dos eleitores.  

A base concreta do regime constitucional assenta-se na experiência histórica de cada povo, nos seus costumes, propósitos, vicissitudes e peculiaridades culturais. A base abstrata do regime constitucional compõe-se dos ideais, do saber, da consciência, das crenças e da vontade dos detentores do poder constituinte e do poder constituído. 

Os órgãos do poder constituído têm: I – Dever de agir com independência, porém, de modo harmonioso a fim de (i) evitar conflitos entre si (ii) atender os superiores interesses da nação; II – Legitimidade para: (i) elaborar leis (ii) executá-las administrativa e judicialmente (iii) sentenciar, expedir ordens e punir os desobedientes (iv) declarar guerra e celebrar a paz. 

Na esfera da licitude, a obediência ao regime posto pela Constituição é necessária. Contudo, deve ser respeitado o povo que pretenda viver sem governo formal e politicamente organizado; que decide instituir a anarquia ordenando as relações econômicas e sociais com olhos postos na segurança e no progresso de todos. Esse tipo de comunidade nacional sem estado é utópico, improvável na ocidentalizada e constitucionalizada sociedade contemporânea. No entanto, merece respeito o modus vivendi gerado pela liberdade e autodeterminação de um povo. 

Cada povo merece ter: I – Governo útil, razoável, justo e honesto; II – Liberdade suficiente para: (i) escolher os governantes (ii) materializar as suas potencialidades físicas, intelectuais e morais (iii) realizar as suas aspirações e os seus propósitos legítimos (iv) reagir com eficácia, mediante desobediência civil e/ou açao com armas, contra abusos dos governantes. 

A ilicitude da ação governamental confere legitimidade à reação dos governados com o escopo de destituir os governantes e mudar o regime. O exercício da soberania do estado por seus órgãos legisladores, administradores e julgadores, há de se conter dentro das linhas traçadas pela Constituição. Os meios para a realização dos fins estabelecidos pelo legislador constituinte enformam o regime constitucional (presidencialista, parlamentarista ou misto). No Brasil, as constituições lavradas pelos ocasionais detentores do poder constituinte eram essencialmente políticas no Império (1824) e na primeira república (1891); e extensivamente políticas, econômicas e sociais na segunda república (1934 + 1937), na terceira (1946), na quarta (1967) e na quinta república (1988). Receberam emendas tanto nos períodos autocráticos como nos períodos democráticos da história republicana. Lá, outorgadas pelos ditadores civis e militares. Cá, votadas pelos deputados e senadores eleitos pelo povo. Lá, emendas coerentes com a ideologia hegemônica e a conduta marcial dos ditadores. Cá, emendas conectadas à corrupção dos legisladores e administradores.    

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Constituições Brasileiras. (Império e República). SP. Sugestões Literárias. 1978.  

Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. André Hauriou & Jean Gicquel. Paris. Montchrestien. 1980. 

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884.

Poder Constituinte e Constituição. Antonio Sebastião de Lima. Rio. Plurarte. 1983.

Teoria do Estado e da Constituição. Antonio Sebastião de Lima. Rio. Freitas Bastos. 1998.

COPA III

No domingo passado (19/07/2026), chegou ao fim a Copa Mundial de Futebol Masculino. Levou consigo a sua carga emocional, seus interesses mercadológicos e as suas frestas políticas. Mandou para casa as seleções de 48 países de todos os continentes. Formou a nova elite do futebol mundial composta pelas seleções espanhola, argentina, inglesa e francesa, Deixou saudade e expectativas para a próxima Copa.    

No sábado passado (18/07/2026), as seleções da Inglaterra e da França disputaram o 3º lugar dessa competição internacional. No primeiro tempo, vitória da inglesa (4 x 0). No segundo tempo, vitória da francesa (4 x 2). Na soma, vitória da inglesa (6 x 4). Destacaram-se pela performance: o atacante inglês Bellingham e o atacante francês Mbappé. Esse jogo foi palco de excepcional acontecimento futebolístico: 10 (dez) gols marcados numa só partida entre duas seleções da elite do futebol! Magnífica exibição das duas equipes. A inglesa, nos dois tempos da partida, e a francesa, no segundo tempo, exibiram um futebol de altíssimo nível. Imprimiram notável importância ao 3º lugar, o que não se vê no Brasil, onde nem o 2º lugar é valorizado. O público assistiu a um espetáculo épico e majestoso.

No último jogo da Copa/2026, as seleções da Espanha e da Argentina disputaram o 1º lugar dessa competição internacional. Vitória da seleção espanhola (1 x 0). Destacaram-se pela performance: os goleiros das duas equipes e o meio-campista Marc Cucurella da seleção espanhola. Placar magro. Jogo sem o brilho e sem a elegância daquela partida disputada no sábado. 

A seleção espanhola dominou a seleção argentina nos dois tempos ordinários da partida e também nos dois tempos da prorrogação. Martelou a defesa platina. Das dezenas de finalizações dos espanhóis: (i) algumas foram certeiras, mas, a bola não entrava no gol, ou porque o goleiro defendia, ou porque a bola ricocheteava no corpo dos defensores (ii) outras foram perdidas (iii) apenas uma foi exitosa, já nos instantes finais da prorrogação quando, na bacia das almas, a seleção espanhola marcou o único gol da partida e, assim, conquistou a taça.    

A seleção argentina chegou à partida final aos trancos e barrancos, apoiada na fama de um jogador. Serviu-lhe de muleta, a fama de Lionel Messi, craque argentino a quem já faltavam a habilidade, a desenvoltura e a resistência física do passado, quando estava no auge da sua carreira. Ao conduzir a bola no seu estilo, esse craque era desarmado mais facilmente do que naquele passado. Goleador, agora sem a intensidade de outrora. Bom nas poucas assistências graças à sua experiência e boa visão de jogo. A Lionel Messi faltam o carisma, o vigor da personalidade, a esperteza e a inteligência lúdica de Diego Maradona. Apenas na boa conduta Lionel supera Diego.

No panteão argentino, Di Stéfano e Riquelme, craques geniais, ocupam o nível mais alto. Abaixo deles situam-se Maradona e Messi, craques extraordinários. Abaixo desses dois, situam-se craques ordinários como Kempes e Batistuta. 

Parcela do público esportivo da Argentina mostra-se reservada para com Di Stéfano por considera-lo hispânico, ou seja, por ele ter: (i) adquirido fama internacional jogando futebol na Espanha (ii) se naturalizado espanhol (iii) integrado a seleção espanhola, embora sem participar das edições da Copa do Mundo de 1950 e 1954 (iv) conquistado o pentacampeonato espanhol jogando pelo Real Madrid. 

Do ponto de vista jurídico, a república argentina aceita a dupla nacionalidade (argentina + espanhola) e considera irrenunciável a nacionalidade argentina decorrente do nascimento. Ora, Alfredo Di Stéfano nasceu na Argentina e jogou futebol em clube argentino antes de mudar para a Espanha e se naturalizar espanhol. Destarte, perante a lei argentina, tal naturalização não significou renúncia à nacionalidade argentina. Legalmente, pois, Alfredo Di Stéfano era titular da dupla nacionalidade. Logo, como integrante do seleto clube dos gênios do futebol, Di Stéfano pode estar tanto no panteão argentino como no panteão espanhol, independente das opiniões em contrário.

COPA II

14/07/2026. Jogo semifinal. Seleção da Espanha x seleção da França. Vitória da espanhola (2 x 0). O treinador da vencedora mostrou-se bem qualificado, nada devendo ao grisalho, charmoso e bem cotado treinador da vencida. A geração da velha guarda futebolista brasileira viu a seleção espanhola jogar nos Estados Unidos com empenho, boa disposição física e desenvoltura técnica tanto em nível individual como em nível coletivo. O pessoal da velha guarda notou a semelhança da espanhola com a seleção brasileira de 1994, vencedora daquela Copa também realizada nos Estados Unidos. Sentiu o sopro de uma brisa nostálgica acelerando a pulsação dos idosos corações. Tal evocação sugere êxito da seleção espanhola diante da seleção argentina no jogo final.

15/07/2026. Jogo semifinal. Seleção da Argentina x seleção da Inglaterra. Vitória da platina (2 x 1). O treinador da seleção vencedora mostrou-se bem qualificado para exercer a sua função. O treinador da vencida mostrou-se muito nervoso e reclamador com a arbitragem. Cometeu o mesmo erro que cometem treinadores de seleções e de clubes: usar a tática suicida sem discernimento. Vencendo por placar magro (1 x 0), esses treinadores colocam o time na retranca para garantir o resultado diante de um adversário de ataque potente. Consequência: o time adversário empata o jogo e até muda o placar a seu favor. Isto acontece tão frequentemente que até parece uma estável lei esportiva. Percebendo o potencial do adversário, o treinador não ousa aplicar a técnica assim recomendada: atacar é a melhor defesa. O medo ou o excesso de cautela desse tipo de treinador acaba por sobrecarregar a defesa do seu time e abrir brecha para o sucesso do potente ataque adversário. No jogo semifinal aqui citado, essa “lei esportiva natural” ficou mais uma vez bem demonstrada e incluída na história do futebol.

18/07/2026, sábado + 19/07/2026, domingo. Jogos finais. Seleção da França x seleção da Inglaterra, disputam o 3º lugar. Seleção da Argentina x seleção da Espanha, disputam o 1º lugar. Se a seleção argentina vencer, entrará para o clube das seleções tetracampeãs. Se a seleção espanhola vencer, entrará para o clube das seleções bicampeãs. Essas quatro seleções compõem a elite do futebol mundial masculino até a próxima Copa. Alegria e sorrisos  dos vitoriosos. Tristeza e lágrimas dos vencidos. E a vida continua nas suas ondulações no oceano da existência terrena.

A geração da nova guarda futebolista brasileira mostra pouco entusiasmo, quase nenhuma empolgação, com a seleção nacional. Difere da velha guarda. Os diferentes contextos histórico, político, econômico e social do século XX em relação aos do século XXI, influem nessa diferença. Outrossim, as derrotas seguidas da seleção brasileira desde 2006 até 2026, inclusive, especialmente a sofrida diante da seleção alemã (7 x 1) na partida final da Copa/2014 realizada aqui no Brasil, abalaram o ânimo do público esportivo brasileiro. Pouco ou nada adiantou a massiva e dispendiosa propaganda feita pela Confederação Brasileira de Futebol (CBF) a fim de estimular e aquecer o desencantado espirito desse público. Craques do passado foram arregimentados. Vídeos da seleção canarinho foram exibidos pelos canais de televisão e pelas redes sociais. Esforço inútil ante o insosso desempenho da seleção ítalo-brasileira nesta Copa/2026.     

COPA

Copa da árvore? Copa da montanha? Copa da cozinha? Copa do baralho? Copa da basílica? Não. Copa do futebol, torneio quadrienal entre seleções de futebol de 48 países da África, da América, da Ásia, da Europa e da Oceania. Nos estádios, público entusiasmado e festivo. Crianças, adolescentes e adultos de ambos os sexos manifestando alegria, cantando, abraçando, exibindo rostos pintados e sorridentes, vestes coloridas, fantasias, coreografias, faixas, bandeiras, imitações da taça, imagens de craques. Primoroso espetáculo. Precioso momento de fraternidade universal.    

A Copa revela a elite do futebol. Elite é conceito que denota superioridade e significa grupo humano formado pelos melhores membros de uma comunidade. Compreende o saber prático, técnico e científico dos seus componentes. Esse conceito tem sido empregado para justificar domínio político, como aconteceu no século XX, na Itália de Mussolini, na Alemanha de Hitler, no Portugal de Salazar, no Brasil de Vargas (1930) e do estamento militar (1964). Sendo melhor qualificada do que a massa popular, a elite se investe no direito natural de governar o estado, impor sua ideologia, ditar regras e exigir obediência. 

A elite do futebol se compõe de jogadores excepcionais: inteligência lúdica, bom preparo físico, nível técnico acima da média, visão de jogo, boa conduta dentro e fora do estádio. Acima desses craques, situam-se os gênios, elite da elite, composta de craques de superior inteligência lúdica e de notável saber prático todo de experiência feito (Camões). Servem de exemplo (ordem alfabética): Didi, Garrincha, Gerson, Pelé, Romário, Ronaldinho Gaúcho, no Brasil; Beckham na Inglaterra, Beckenbauer na Alemanha, Pirlo na Itália, Puskas na Hungria, Riquelme na Argentina, Sneijder na Holanda, Zidane na França. Talvez, a futura Copa/2030 revele algum gênio, além de craques geniosos e/ou deficientes morais. Restam controvérsias geradas por avaliações subjetivas e apaixonadas.  

No passado, a elite do futebol masculino formou-se com as seguintes seleções vencedoras de copas: brasileira pentacampeã; alemã e italiana tetracampeãs; argentina tricampeã; francesa e uruguaia bicampeãs; inglesa e espanhola campeãs. Trata-se de um quadro imutável, como o imutável quadro da Monalisa. 

No presente, cada edição da Copa revela uma elite formada pelas quatro seleções que disputam as semifinais. Objetivamente, com base no número de vitórias e empates obtido pelas seleções durante o torneio, surge um novo quadro ao lado do quadro antigo. Nesta Copa/2026, a elite formou-se com as seguintes seleções: argentina, espanhola, francesa e inglesa (ordem alfabética). Subjetivamente, haverá discordância, distintas avaliações e opiniões pessoais sobre o merecimento destas e das outras seleções.  

A seleção ítalo-brasileira sofreu a sexta exclusão consecutiva. Jejum de 28 anos (24 até agora mais 4 até a próxima Copa). A sua derrota atinge o seu componente político: o bolsonarismo, nome atual do nazifascismo no Brasil, similar do trumpismo nos Estados Unidos. Politicamente, a Confederação Brasileira de Futebol (CBF) acomoda essa ideologia. Jogadores bolsonaristas têm preferência nas convocações, ainda que estejam fora das geminadas formas física e técnica, enquanto jogadores em plena forma são rejeitados. Artigo no Facebook de 15/06 profetizava: "Outrossim, necessário o corte de 3 jogadores a fim de abrir vaga para Fábio no gol, Thiago Silva na zaga e Gabigol como armador/atacante e goleador, caso o treinador pretenda chegar à partida final". Não cortou. Não substituiu. Não chegou. Empacou nas oitavas. 

Do ponto de vista político, a derrota da seleção ítalo-brasileira nesta Copa/2026 significou a sucumbência dos 40 milhões de eleitores autocratas e simbolizou a vitória dos 60 milhões de eleitores democratas. [Base empírica desse previsível cálculo: o resultado das eleições presidenciais de 2022, divulgado pelo Tribunal Superior Eleitoral]. 

Na Copa/1970, a vitória da seleção brasileira e do seu hino ufanoso, simbolizou a vitória da autocracia imperante no Brasil naquela época.

A "via sacra" da seleção brasileira começou no movimento para contratar treinador estrangeiro. O contratado pela CBF acabou sendo um italiano e sua italiana equipe técnica. Assim, configurou-se corporativamente a seleção ítalo-brasileira. A "via crucis" prosseguiu nos jogos amistosos e nas duvidosas e diversificadas convocações de jogadores. Continuou no túnel onde, em fila indiana, lado a lado, tendo à frente os árbitros, as seleções aguardam o momento de entrar em campo. Vinicius sai da fila para cumprimentar Haaland. Nenhum norueguês sai da fila para cumprimentar brasileiro. A atitude de Vinicius pode ser interpretada como: (i) arrogância de quem está convicto da superioridade da sua equipe, ou (ii) humildade de quem reconhece a superioridade do adversário, ou (iii) urbanidade simplória e intempestiva, ou (iv) compulsão do complexo de vira-lata (Nelson Rodrigues). Isto porque a confraternização com o adversário deve ocorrer depois de o jogo terminar. No início, cabe aos capitães o protocolar aperto de mão e a troca de bandeirolas na presença do árbitro. A "via crucis" teve sequência no campo quando a seleção: (i) sofreu gol, embora anulado (ii) cobrou pênalti e não marcou (iii) em outra jogada, livre diante do goleiro norueguês, falhou de maneira canhestra. O saudoso frei Prudêncio da Colina já advertia: camisa e tradição por si sós não ganham jogo. 

Mantida a atual estrutura bolsonarista do futebol brasileiro, que privilegia o aspecto mercadológico, o propinoduto e o imediatismo marqueteiro, com jogadores milionários que priorizam particulares interesses, usam a seleção como vitrine e participam dos jogos com displicência, o almejado hexacampeonato será projetado para as calendas gregas. 

ORDEM CONSTITUCIONAL - XI

O sistema constitucional do estado absorve mudanças que ocorrem na vida política, econômica e social da nação. A absorção pode ocorrer: I – No campo dos fatos e dos costumes sem alterar o texto da Constituição. Cuida-se da mutação constitucional à revelia do legislativo estatal. II – No campo dos fatos e do direito positivo por decisão do legislativo estatal mediante emenda à Constituição. Cuida-se da reforma constitucional (mudança pontual do texto) e da revisão constitucional (mudança ampla do texto).

Friedrich, jurista alemão, atribui ao complicado procedimento para a reforma constitucional nos Estados Unidos, as mudanças lá realizadas sem alterar o texto da Constituição. Tais mudanças foram operadas por interpretação judicial e também por usos e convenções constitucionais. Hauriou & Gicquel, juristas franceses, denominam revisão informal a mutação que não altera o texto da Constituição, e revisão formal, a que altera. Segundo esses doutrinadores, o procedimento clandestino que contorna disposições da Constituição a ponto de revisa-la objetivamente, deve-se à dinâmica do regime político. Há falseamento quando um dos poderes do estado impõe a mudança aos demais. Todavia, pode haver consenso entre os poderes. Esses juristas citam, como exemplo, a delegação da competência legislativa ao chefe de governo praticada na França, contrária à letra das constituições de 1875 e 1946. 

A Constituição do Estado classifica-se como rígida, quando o procedimento da sua reforma ou da sua revisão exige requisitos mais rigorosos do que os exigidos para as leis ordinárias. Classifica-se como flexível, quando há igualdade entre o procedimento de reforma e o de elaboração das leis ordinárias. Loewenstein, jurista teuto/americano, denomina: (i) reforma constitucional a técnica jurídica de alterar o texto da Constituição (ii) mutação constitucional a alteração da Constituição no plano dos fatos, sem tocar no texto. 

Os procedimentos de reforma e de revisão são autocráticos quando realizados sem a participação dos governados (emendas outorgadas), e democráticos, quando realizados com a participação dos governados (emendas votadas). 

Segundo Schmitt, jurista alemão, a competência para reformar a Constituição difere da competência comum de elaborar leis ordinárias, praticar atos administrativos e resolver demandas em processos administrativos e judiciais. Trata-se de uma atividade extraordinária. Falta sentido à expressão “competência das competências” nesse contexto, pois, toda competência é limitada. Apesar das adições, supressões, substituições e fusões que proporciona, a reforma não ab-roga a Constituição. Os órgãos competentes para reformar a Constituição não se convertem em sujeitos do Poder Constituinte. Nessa esteira, diz Carrió, jurista argentino: “O Poder Constituinte não se contém nos limites da linguagem jurídica”. Friedrich também entende que poder constituinte e poder de reforma não se confundem, pois, o primeiro é um poder de fato, livre para estabelecer nova ordem jurídica, e o segundo, é um limitado poder de direito para mudar parcialmente a ordem vigente. Marcelo Caetano, jurista português, sustenta a distinção entre poder de criar e poder de reformar. “Quando as constituições escritas incluem regras acerca da sua revisão ou reforma, elas não instituem poderes constituintes; limitam-se a, na suposição da vigência daquele texto, regulamentar o seu exercício”.

A palavra competência quando usada jurisdicionalmente, significa a extensão dos poderes da autoridade pública para legislar, administrar e julgar. Ato convocatório de uma assembleia constituinte expedido pelo chefe de estado não implica, via de regra, limitação ao poder constituinte da convocada, cuja competência para legislar amplamente decorre da natureza das coisas. No Brasil, entretanto, por decreto de 15/11/1889, o marechal Deodoro convocou uma assembleia constituinte que se reuniu, elaborou e promulgou em 1891, a primeira constituição republicana, substituindo a constituição imperial de 1824. No decreto, o marechal determinou que o novo estado revestisse a forma de república do tipo federativo. Para tanto, transformou as províncias do império em estados federados e concedeu-lhes autonomia. O Brasil passou de estado unitário a estado composto em poucos minutos e com poucas palavras. 

Apesar do seu poder constituinte, a assembléia convocada estava submetida aos parâmetros fixados pelo decreto que a convocou. Sob vigilância dos militares e como braço desarmado do golpe desferido contra o regime político, a família imperial e a nobreza, na ausência da massa popular, a assembleia ficou restrita aos referidos parâmetros. Protegida pelas baionetas da autoridade marcial golpeante, a assembleia promulgou a constituição da nova ordem política. 

No vigente sistema constitucional brasileiro há restrições absolutas (“cláusulas pétreas”) à competência do Legislativo de votar emendas à Constituição. Estabelecem, de modo exaustivo, os titulares da proposta de emenda e o respectivo procedimento. Proíbem: (i) emenda à Constituição durante intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio (ii) deliberação sobre proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais.   

Teoria y Realidad de la Organización Constitucional Democrática. Karl Friedrich. México. Fondo de Cultura Económica. 1946. P. 138, 140. 

Droit Constitutionnel et Institutions Politiques. André Hauriou e Jean Gicquel. Paris. Montchrestien. 1980. P. 338, 341, 346.

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 164/165.

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 114, 119/120.

Direito Constitucional. Marcelo Caetano. Rio. Forense. Vol. I. 1977. P. 398/399.

Sobre los Limites del Lenguaje Normativo. Genaro Carrió. Buenos Aires. Astrea. 1973. P. 180.

Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Artigo 60, I-III + §§ 1º a 5º. 

ORDEM CONSTITUCIONAL - X

“Todo grupo dominante necessita, à larga, viver na crença de que seus princípios jurídicos fundamentais – e por meio destes, os simples preceitos do Direito – possuem uma força de obrigar geral que vincula também os súditos” (Heller). “A renúncia ao juízo de valor expõe a sociedade e o estado ao fato bruto do poder” (Rickert).  

Welzel, autor destas citações, entende necessário, como pressuposto mínimo de uma ordem jurídica, configurar-se o homem como pessoa responsável, vale dizer, como pessoa, em si mesma, destinada a ser responsável. “Todo homem tem que respeitar aos demais homens como pessoas igualmente responsáveis como ele mesmo”. Adverte: o fato de existir uma consciência jurídica não significa que essa consciência leva consigo a justiça, mas, sim, que contém o intento de formular no tempo o que é justo, intento este que pode falhar como falham os atos do legislador.

Tomás de Aquino, no seu filosófico magistério, diz que a razão humana tem as suas incertezas e falibilidade concernentes à conduta, o que a torna imprópria à produção de leis. A razão prática tem por objeto os atos a seguir, observar ou assentar, que são singulares e contingentes – e não as realidades necessárias, objeto da razão especulativa. Desnecessário, diz ele, que toda medida seja, de toda maneira, certa e infalível, mas, que seja segundo a possibilidade de se conformar ao seu gênero. Tomás cita o Digesto I, 3, (Modestino): “O fim da lei humana é a utilidade dos homens” e conclui: “A lei humana deve ser ordenada ao bem comum da cidade”.

Maynez, jusfilósofo mexicano, referindo-se ao fundamento axiológico, diz ser teleológica a ordem jurídica, cujos fins são valiosos para quem ordena. Cita Hartmann: “os valores, como prius determinante, dominam a posição vital do homem”. A seguir, diz: “a ordem normativa consiste na subordinação da conduta a um sistema de normas cujo cumprimento permite a realização de valores”. 

A justificação das normas, sob critério extrínseco, está no fato de serem formuladas com estrita observância das regras do seu processo de criação; sob critério intrínseco, depende dos seus nexos com os juízos de valor que as sustentam. Portanto, a legitimidade de uma ordem normativa pode ser vista: 1. Quanto à origem: o agente ordenador é reconhecido como capaz e autorizado: (i) pela maioria dos membros da comunidade nacional (ii) pela tradição (iii) por uma revolução; 2. Quanto à matéria: a ordem corresponde ao referencial vigente na sociedade. 

O referencial de legitimidade está jungido aos valores da nação que podem, ou não, coincidir com os valores integrantes de uma civilização. A consonância entre a ordem e o referencial alicerça o geral reconhecimento da necessidade e da obrigatoriedade das normas. Ainda que não seja unânime, o reconhecimento há de ser majoritário. 

O referencial contém elementos: 1. Românticos, éticos, religiosos, místicos, fundados nas ideias e nos sentimentos de justiça, verdade, moralidade, bondade e santidade; 2. Racionais, de natureza política, econômica e social, fundados nas ideias de igualdade e liberdade e nos interesses individuais e coletivos que pulsam na sociedade.  

Quanto à legitimidade do governo do estado, pode acontecer: (i) de um déspota ditar leis em sintonia com os interesses do povo, sem que isto o torne um democrata (ii) de um governante democrata, sem se converter em autocrata, sancionar leis contrárias à vontade do povo e/ou elaboradas fora dos procedimentos estabelecidos na Constituição.  

A ordem constitucional não é perpétua, embora estável no espaço/tempo a fim de proporcionar segurança jurídica. Contém normas herdadas do passado e normas do presente que se projetam para o futuro. Apesar de estável, a ordem não é imutável. O dinamismo do mundo da cultura (relações humanas, arte, literatura, política, economia, tecnologia, ciência, ética, direito, filosofia, religião, misticismo) inclui na ordem constitucional as relevantes mutações ocorridas na sociedade e no estado. A inclusão tanto pode alterar como não alterar o texto da Constituição. A esse respeito, Loewenstein cita a experiência dos Estados Unidos, onde: 1. O controle judicial da constitucionalidade das leis funciona sem constar do texto constitucional; 2. A proibição da reeleição do presidente da república por mais de dois mandatos não constava do texto constitucional e só foi introduzida por escrito depois da violação dessa norma consuetudinária por Franklin Roosevelt ao se eleger pela terceira vez consecutiva; 3. O presidente da república, por sua iniciativa, passou a funcionar como parceiro do Congresso no processo legislativo, ao arrepio do texto constitucional.

[Donald Trump, atual presidente dos Estados Unidos, sem consultar o Congresso e violando preceitos da Carta das Nações Unidas, expede normas imperativas e intervencionistas afrontando a soberania de outros países].    

No Brasil, a Constituição permite: (i) a eleição do presidente da república para um mandato de quatro anos (ii) a reeleição para um único e subsequente mandato de quatro anos. Cumprido o mandato para o qual foi reeleito, o presidente só pode candidatar-se novamente ao mesmo cargo depois do intervalo de 4 anos, no mínimo. 

El Problema de la Validez del Derecho. Hans Welzel. Derecho Justo y Derecho Nulo. Obra coletiva: G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel. Madri. Aguilar. 1971. P. 89, 102, 199, 111.  

Des Lois. Tomaz de Aquino. Paris. Egloff. 1946. P. 58, 170, 174.

Filosofia del Derecho. Eduardo Garcia Maynez. México. Porrúa. 1974. P. 30/37, 48.

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol. I. 1964. P. 172. 

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 145.  

Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Artigos 14, §5º + 82.

ORDEM CONSTITUCIONAL - IX

O apreço devotado pelos homens e mulheres às suas instituições sociais e políticas, às suas experiências materiais, intelectuais e morais vividas historicamente, aguça o sonho de perpetuidade e de um mundo ainda melhor. Inspira a visão poética do mundo. Desperta a crença numa vida espiritual além do espaço/tempo. Induz a pintar essas experiências num quadro; a descreve-las no pergaminho e no papel; a gravá-las na pedra, no disco, no filme; a expressá-las em máximas consagradoras do que se mostrou justo, verdadeiro, digno, belo, santo, necessário, útil, interessante; a transmitir tal acervo às futuras gerações.

Aí estão as raízes da legitimidade das normas éticas e jurídicas. Todavia, na cultura dos povos, há matizes. Legalidade e legitimidade estão ora conectadas ora distantes uma da outra. A legalidade tanto pode ser autocrática como democrática. Imposta pela força, a legalidade distancia-se da legitimidade. Quando penetradas pela legitimidade, as leis do estado tornam-se fecundas e contribuem para a segurança jurídica, o bem comum e a paz social. A legitimidade advém do consenso tácito quando as leis são aceitas regularmente pela comunidade nacional. Tal consenso pressupõe liberdade de escolha. Há, pois, consenso tácito quando podendo livremente escolher outra ordem, o povo prefere a ordem vigente. Há consenso manifesto quando a vontade do povo favorável à ordem vigente se expressa de modo livre, objetivo e organizado, quer em praça pública, quer mediante sufrágio (plebiscito, referendo). 

A Constituição não viverá caso não se harmonize com os costumes, necessidades e interesses da nação (Saint Girons). O valor e a durabilidade das constituições escritas dependem do seu ajuste aos fatores reais do poder que imperam na sociedade, entre os quais, a consciência coletiva e a cultura geral (Lassalle). Antes de se indagar sobre a melhor forma de governo, há que se indagar sobre a melhor forma de vida (Pontes de Miranda). Nessa veia existencialista corre o licor da legitimidade. A ordem política, econômica e social é o campo de provas onde se desenvolvem as potencialidades humanas, se realizam interesses e se concretizam aspirações à liberdade, à igualdade e à fraternidade. 

A legitimidade da ordem jurídica está na sua conformidade: (i) aos preceitos do direito natural, segundo a doutrina jusnaturalista (ii) ao direito social composto de normas escritas e não escritas vigentes na sociedade, segundo a doutrina solidarista (iii) ao espírito do povo, realidade cambiante, concreta, própria de cada nação, segundo a doutrina histórica dialética (iv) à norma fundamental que sustenta a validade objetiva das normas geradas pelo ato constituinte, segundo a doutrina normativista  (v) à Ética, segundo a doutrina moralista. 

Defensor desta última concepção, Timacheff sustenta que a vinculação com a Ética dá legitimidade à ordem jurídica. “Costuma-se ver no direito nada mais do que um complexo de normas emanadas dos poderes sem levar em conta o seu elemento ético. Quando isto acontece, chega-se a construir – não a noção de direito – mas, a caricatura do direito. Um velho adágio distingue autoridade da razão e razão da autoridade. Poder-se-ia dizer que o fundamento da moral está na autoridade da razão, enquanto que a função potestativa ampara-se na razão da autoridade. Combinando Ética e Poder, o Direito combina a autoridade da razão com a razão da autoridade, superando uma das grandes antinomias sociais”.

Na opinião de Weber, a legitimidade de uma ordem está garantida: 1.  Objetivamente, pela expectativa de determinadas consequências externas; 2. Subjetivamente, de três maneiras: (i) sentimental, por simples adesão (ii) racional, por referência a valores supremos que geram deveres (iii) religiosa, pela crença de que da observância da legitimidade depende a existência de um bem de salvação. Os atores sociais podem atribuir legitimidade a uma ordem: 1. Por méritos da tradição = validade do que sempre existiu; 2. Por um pacto entre os interessados; 3. Por uma outorga da autoridade e a submissão correspondente; 4. Em virtude de uma crença: (i) afetiva = validade do exemplar (ii) racional referida a valores = vigência do que se tem como absolutamente valioso (iii) na legalidade do estatuído como válido e legítimo. 

Após a queda do regime nacional-socialista em 1945, juristas alemães buscaram princípios superiores ao direito positivo. O objetivo era encontrar medida ideal que aferisse quando as disposições, eficazes na prática, emanadas do supremo poder do estado, constituem direito válido. Na opinião de Welzel, a desejável medida ideal sustentaria a proposição: “o que não é direito continua sem ser direito ainda que se apresente sob forma de uma lei”. Na opinião de Kelsen, a tirania gera uma ordem jurídica. “Desde o ponto de vista da ciência jurídica, o direito do regime nazi é um direito. Podemos lamentar, porém, não podemos negar que era direito”. Na opinião de Welcker, o conhecimento obtido racionalmente não tem validade objetiva e geral. “A consciência individual autônoma, dirigida pelos sentimentos e conhecimentos de cada indivíduo, está na base do reconhecimento da legitimidade da ordem”. Por sua vez, diz Merkel: “ordem imposta pela força não se converte em ordem jurídica, senão no momento em que se inclina a seu favor a maior parte das forças morais de um povo”. 

Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 14.

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884. P. 36.

Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre. Villa Martha. 1980. P. 73.

Introdução à Política Científica. Luís Cavalcanti Pontes de Miranda. Rio/Paris. Livraria Garnier. 1924. Pórtico.

Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 164/165. 

Economia y Sociedad. Max Weber. México/Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica. Vol. I. 1964. P. 25/29.

El Problema de la Validez del Derecho. Hans Welzel. Derecho Injusto y Derecho Nulo. Obra coletiva: G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel. Madri. Aguilar. 1971. P. 73, 76/83.