PODER CONSTITUINTE - IV

Considera-se legítimo o poder consentâneo ao referencial composto de: (i) usos e costumes (ii) crenças religiosas, místicas e ideológicas (iii) ideias e sentimentos de justiça, moralidade e impessoalidade (iv) aspirações à igualdade, à liberdade e à segurança (v) modelo político e econômico visando ao bem-estar geral e à felicidade do povo. 

Na primeira metade do século XX, os poderes monocráticos de Mussolini, Hitler, Lênin, Stalin, Perón, Vargas, foram aceitos nos seus respectivos países enquanto exercidos em sintonia com o então vigente referencial de legitimidade dos povos italiano, alemão, russo-soviético, argentino e brasileiro. Terminada a segunda guerra mundial, os vencedores processaram judicialmente os vencidos por haverem desrespeitado o referencial ético internacional. Já não se tratava mais da legitimidade interna do governo de cada país e sim da legitimidade baseada na ética das relações internacionais. O sistema de referência internacional visto como superior ao sistema de referência nacional, serviu de base para o julgamento dos nazistas no tribunal de Nuremberg. Essa hierarquização entre os referenciais interno e externo possibilitou o enquadramento dos nazistas como violadores das regras éticas. Todavia, para enquadrá-los juridicamente como criminosos, os acusadores e julgadores invocaram o direito natural porque, no direito positivo alemão, a conduta dos acusados não estava definida no código penal. A fim de condená-los, o tribunal contornou o princípio de direito que exige prévia definição legal da ação/omissão como criminosa: nullum crimen nulla poena sine lege. 

Na clara intenção de justificar o ímpio julgamento, Perelman diz que os acontecimentos da Alemanha, a partir de 1933, mostraram: (i) que é impossível identificar o direito com a lei (ii) que existem princípios que, apesar de não serem objeto de uma legislação expressa, se impõem a todos (iii) que o direito é a expressão não somente da vontade do legislador como também de valores que ele tem por missão promover, entre os quais avulta, em primeiro plano, o valor de justiça (iv) que a nova concepção de direito reage contra a concepção positivista, legalista e estatal do direito, expressão da vontade de um poder soberano, ilimitado, que não estaria submetido a qualquer norma ou valor. 

A opinião desse jurista, quiçá por ser ele judeu comovido com o episódio de extermínio apelidado de “holocausto”: 1. Mostra-se contrária: (i) à soberana e incondicionada independência de cada nação (ii) à soberania interna de cada estado, cujas leis estribam-se nos valores próprios de cada nação; 2. Confunde regra ética de obediência facultativa com regra jurídica de obediência obrigatória; 3. Esquece que: (i) a vontade do legislador, quando sintonizada com o referencial de legitimidade, expressa a vontade do povo (ii) a lei é expressão do direito positivo embora, às vezes, pareça injusta (iii) a justiça humana aplicada é caprichosa. 

Diante da mortandade e da destruição causadas pela guerra mundial, a Organização das Nações Unidas estabeleceu, na sua Carta de junho de 1945, um referencial de legitimidade para o poder político, confirmado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia Geral, em dezembro de 1948, com as seguintes proposições: 1. Existência de direitos fundamentais do homem; 2. Dignidade e valor da pessoa humana; 3. Igualdade de direitos do homem e da mulher; 4. Progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla; 5. Igualdade de direitos das nações grandes e pequenas; 6. Justiça e respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional.

O poder político perde a legitimidade se discrepar desse referencial. Governantes autoritários nas autocracias e nas democracias buscam aparentar legitimidade, embora a ninguém seja lícito legitimar a si próprio. A aparência de legitimidade pode advir: (i) da manipulação do pluripartidarismo, quando só o partido do governo vence as eleições; (ii) do referendo para aprovar projeto de Constituição sem prévio e suficiente esclarecimento dos eleitores e/ou sem o vigor de amplas liberdades públicas (iii) do plebiscito sobre questão proposta de modo a induzir o eleitor a responder favoravelmente ao agente do poder. “O plebiscito é uma homenagem hipócrita a uma falsa soberania do povo da qual o governo se serve em proveito do seu despotismo; essa é a verdade histórica”. [Saint Girons]. Todo grupo privilegiado tenta justificar a sua autoridade pelo mérito próprio, ou pela dinastia, ou pela diferença natural (raça, cor, origem), como esteio da legitimidade da sua dominação. [Weber]. 

Os povos que adotaram a política igualitária e a economia socialista têm seu referencial de legitimidade nos seguintes princípios: 1. Soberania popular; 2. Democracia com efetiva e plena igualdade política, econômica e social; 3. Legalidade que expressa a vontade e os interesses dos trabalhadores; 4. União indissolúvel dos direitos e deveres dos cidadãos; 5. Humanismo; 6. Internacionalismo socialista. “O direito socialista revela-se nas normas que referendam o poder absoluto dos trabalhadores, com a classe obreira à frente”. [Zhidkov]. No âmbito das nações socialistas, o poder perde legitimidade se violar esse referencial. Inobstante, deste referencial foi excluída a ditadura do proletariado, substituída pelo estado socialista de todo o povo, sem privilégio de classe, em outubro de 1977, por decisão do Soviete Supremo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, prenúncio da sua dissolução ocorrida 12 anos depois.       

Logique Juridique. Chain Perelman. Toulouse. Dalloz. 1979. P. 70.

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884.  P. 44.

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol II. 1964. P. 705. 

Fundamentos da la Teoria Socialista del Estado e del Derecho. Zhidkov + Chirkin + Yudin. Moscou. Editorial Progresso. 1980. P. 33, 173/175, 328/330.

PODER CONSTITUINTE - III

Na opinião de Carrió, jurista platino, não há sentido algum referir-se normativamente ao poder constituinte como “competência total e ilimitada”. O conceito de competência funciona de modo informativo dentro de uma ordem normativa. Usá-lo fora desse contexto é extrapolar os limites da linguagem jurídica. Para esse jurista, o poder constituinte originário tem eficácia atual. Ele cita a explicação de Sanchez Agesta: “Eficácia atual consiste em uma força histórica efetiva, apta a realizar os fins que se propõe. O seu titular deve dispor de força ou se achar investido de autoridade para realizar a criação da ordem frente a forças que se podem opor; é necessária a consumação da nova ordem para que o poder seja constituinte”. O titular desse poder, diz Carrió, dele não goza porque há uma norma, ou conjunto de normas, que previamente o conferiram, mas, sim, porque pode colocar em prática o seu querer. 

Na opinião de Bonavides, jurista cearense, a teoria do poder constituinte é uma teoria da legitimidade do poder. Na opinião de Kelsen, jurista austríaco, a legitimidade do ato constituinte pressupõe uma norma por força da qual são consideradas válidas, objetivamente, as normas oriundas desse ato criador e o seu agente considerado “autoridade constitucional”. Essa norma pressuposta e hipotética é o fundamento de uma ordem jurídico-estatal. Na opinião de Weber, a autoridade “pode expressar-se em um sistema de normas racionais estatuídas (pactuadas ou outorgadas) as quais encontram obediência tanto que normas obrigatórias, quando as invoca quem pode fazê-lo em virtude dessas normas. Assim, tal sistema de normas legitima ao que dispõe de mando e seu poder é legítimo enquanto exercido de acordo com as mesmas. Obedece-se às normas e não às pessoas. A obediência pode basear-se também em autoridade pessoal tendo como fundamento a tradição ou o carisma”. 

Destarte, a seguir essas pegadas, todo agente constituinte – se exitoso na sua tarefa – terá a seu favor a presunção de legitimidade.

O poder político é a instância que transfunde os princípios da ordem jurídica (direito natural) à realidade de um ordenamento jurídico (direito positivo). Como ato social lato sensu, o ato político pode ser avaliado à luz da justiça. A sua significação objetiva é realizada mediante a criação de um sistema de direito. [Legaz y Lacambra]. Liberdade + igualdade + propriedade + democracia + soberania popular = formam o moderno conteúdo do direito natural a que está (ou deve estar) submetido o estado. [Radomir Lukic]. 

O referencial de legitimidade do poder constituinte é esse moderno conteúdo do direito natural. Divorciado da Moral, o poder tende ao despotismo. “Se o poder é duradouro, se os atos de obediência se repetem, se não é só um indivíduo que obedece, mas, também, todos aqueles que o cercam, o fenômeno real da obediência geral dá nascimento a um juízo deontológico: “o poder estabelecido deve ser obedecido”. Garantindo as regras éticas, o poder coloca-se a serviço da justiça. “O poder perde, ao mesmo tempo, o seu aspecto personalizado e adquire a natureza de um poder objetivado, de um poder a serviço da ideia de justiça”.[Timacheff]. 

Ao postar e efetivar as suas regras na sociedade a fim de organizá-la em estado, o agente do poder institui uma legalidade, mas, não legitimidade necessariamente. A nação precisa acreditar na legitimidade do agente constituinte e da ação constituinte. Não basta a eficácia das regras obtida mediante coação física e mental. Poder e legalidade se implicam, porém, legitimidde é exterior a ambos, embalada por ideais, sentimentos, vontades, valores, vivências integrantes da dimensão ética da natureza humana. Essa dimensão se faz sentir nas relações humanas como realidade individual e social, base da legitimidade do poder político. O referencial empírico e axiológico da legitimidade está relacionado diretamente com o nível de civilização da comunidade nacional. O que é legítimo numa época pode não ser em outra; o bom para o povo de Israel pode ser o mau para o povo do Irã; o certo para os Estados Unidos pode ser o errado para a China; o aprovado no Oriente pode ser o reprovado no Ocidente; vice-versa e assim por diante. 

Tal relativismo não é óbice ao reconhecimento do caráter científico do estudo do fenômeno ético na sociedade. Como diz Russell, “na humanidade há mais acordo quanto aos efeitos a que deveríamos aspirar, do que quanto às espécies de atos que são aprovados”. Esse pensador britânico arrola como proposições fundamentais da Ética: (i) fazendo um levantamento dos atos que suscitam sentimentos de aprovação ou desaprovação, verificamos que, como regra geral, os atos aprovados são aqueles que se acredita terem, no saldo, efeitos de certas espécies, enquanto efeitos opostos devem decorrer de atos que são desaprovados; (ii) efeitos que levam à aprovação definem-se como “bons” e os que levam à desaprovação, como “maus”; (iii) um ato  do qual, mediante evidência disponível, os efeitos sejam provavelmente melhores dos de outro ato possível nas circunstâncias, é definido como “certo” e um outro, como “errado”; (iv) por definição, o que devemos executar é o ato “certo”; (v) é certo sentir aprovação de um ato certo e desaprovação de um ato errado. “Essas definições e proposições, se aceitas, proporcionam um corpo coerente de proposições éticas que são verdadeiras ou falsas no mesmo sentido como se fossem proposições da ciência”.       

Sobre los Limites del Lenguage Normativo. Genaro R. Carrió. Buenos Aires. Astrea. 1973. P. 41 + 44/48.

Direito Constitucional. Paulo Bonavides. Rio. Forense. 1980. P. 133 + 156/158.

Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armênio Amado. Vol. II. 1962 P. 10/16. 

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol. II. 1964. P. 170/171 + 706.

Humanismo, Estado y Derecho. Luis Legaz y Lacambra. Barcelona. Bosch. 1960. P. 144/160.    

Théorie Generale de l`Etat et du Droit. Radomir Lukic. Paris. Dalloz. 1974. P. 165/168.

Le droit, l`ethique, le pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 133/165.

Ética e Política na Sociedade Humana. Bertrand Russell. Rio. Zahar. 1977. P. 109/110.

PODER CONSTITUINTE - II

No mundo natural, “nada se cria, nada se perde, tudo se transforma”, consoante lei da conservação da matéria exposta por Antoine-Laurent de Lavoisier, químico francês do século XVIII. Nesse mundo natural, poder constituinte significa força da natureza que engendra a matéria a partir do átomo e que tem funções genética e reprodutora nos reinos vegetal e animal. 

No mundo cultural, poder constituinte significa energia humana apta a criar, reproduzir, modificar e organizar coisas em sintonia com critérios e fins humanos. Supõe: agente constituinte, ação constituinte e material necessário à obra. Assim, por exemplo: [1] para esculpir, o artista (agente constituinte) necessita da pedra e das ferramentas (material) a fim de produzir a sua obra de arte plástica: a estátua [2] para organizar a nação em estado, obra de arte política, o legislador (agente constituinte) necessita de poder soberano e dos dados da realidade social do presente e do passado, a partir dos quais ditará os princípios e as regras fundamentais. 

A história dos povos ocidentais revela que o agente constituinte pode ser: [1] monocrático liberal ou despótico: rei, imperador, ditador; [2] aristocrático ou oligárquico: elite econômica, grupo civil/militar, facção religiosa; [3] democrático ou demagógico: assembleia nacional, convenção populista, congresso de representantes de estados confederados.

Outrora, a ação constituinte acontecia naturalmente, provocada pelas necessidades, pelos interesses e pelas vicissitudes dos povos. Havia exceções quando surgiam legisladores missionários com o objetivo de reformar os costumes e dar nova configuração à cidade, como Licurgo em Esparta, Solon em Atenas. 

A ação constituinte objetiva e racional provocada por ruptura do regime político em vigor e advento de um novo regime, tem seus precedentes ocidentais nos Estados Unidos em 1787 e na França em 1789, caracterizando-se: (i) pelo pragmatismo (ii) por princípios e regras estruturantes do estado postos por representantes do povo em documento escrito denominado Constituição (iii) pelo compartilhamento do poder político entre órgãos distintos e independentes, porém, harmônicos: legislativo, executivo e judiciário (iv) pela imposição de limites à autoridade pública num fechado sistema de competências (v) por declarar expressamente os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. 

Esse modelo incorporou-se à cultura dos povos americanos e europeus. Desse modelo, Schmitt destacou dois princípios essenciais: (i) o distributivo, que pressupõe a liberdade do homem anterior ao estado (ii) o organizador, que dá efetividade ao distributivo.    

A teoria e a prática do poder constituinte enriqueceram a cultura do Ocidente. Verificou-se: (i) na esfera política, novo tipo de organização: o democrático estado de direito burguês (ii) na esfera econômica, a primazia do capitalismo (iii) na esfera ideológica, o triunfo do liberalismo (iv) na esfera jurídica, o constitucionalismo. 

A pauta ordenadora ínsita no poder constituinte está relacionada aos fins da produção cultural lato sensu. Na época da sua elaboração teórica (século XVIII), incluíam-se na pauta: (i) transferir a soberania do rei para o povo (ii) atribuir competência legislativa aos representantes do povo de modo que a criação do direito positivo respeitasse a vontade nacional (iii) extinguir os privilégios do clero e da nobreza e instituir regime de igualdade jurídica (iv) limitar o poder do governante para evitar abuso (v) declarar e pôr em vigência com eficácia, direitos fundamentais dos cidadãos como barreiras legítimas à ação governamental (vi) substituir o sistema econômico feudal pelo sistema econômico capitalista. 

As diretrizes que informam a pauta do poder constituinte formam um núcleo ético e jurídico que condiciona a ordem jurídica positiva. Os princípios desse núcleo nem sempre ficam explícitos no ordenamento positivo, o que exige trabalho hermenêutico a ensejar: (i) divergências entre os intérpretes (ii) malícia na aplicação desses princípios às situações concretas.  

Na definição de Schmitt, “poder constituinte é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando, assim, a existência da unidade política como um todo”. 

Sobre a natureza desse poder monolítico da nação, houve divergências doutrinárias. Depois de elenca-las e reuni-las em dois grupos, Amaral Santos dá a sua própria opinião: “Força jurígena ou parajurídica, sociológica-política quanto a origem e natureza, jurídica quanto aos seus efeitos; encarnação de uma ideia de direito dominante, imperativa, criadora do estado, que não se confunde com o direito natural, com o direito positivo e nem com o direito autônomo”. 

O poder constituinte stricto sensu, adstrito à tarefa de organizar racionalmente a nação em estado, traça a fisionomia política da sociedade com linhas jurídicas em documento escrito intitulado Constituição. O conteúdo desse documento obriga governantes e governados. O agente constituinte cumpre a mencionada tarefa sem estar subordinado a outro poder. Isto não significa que o agente seja infenso à cultura do seu povo. Valores éticos sociais, ideias políticas e técnicas novas e/ou herdadas, conhecimentos científicos e filosóficos, crenças religiosas e ideológicas, tudo a influir nas decisões do agente constituinte. Há centros de poder que exercem pressão: igreja, exército, corporações nacionais e internacionais, sindicatos, associações civis. Nações periféricas ainda em desenvolvimento econômico e social, sofrem a influência dos modelos de organização das nações centrais desenvolvidas.

História da Civilização Ocidental. Edwuard Macnall Burns. Porto Alegre. Globo.  Volume I. 1955. P. 179/183.

Teoria de la Constitucion. Carl Schmitt. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 86/88 + 147.

Poder Constituinte. Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo. Sugestões Literárias.1980. P. 84.

PODER CONSTITUINTE

No mundo cultural, constituir figura entre as funções do poder humano. Significa: (i) no sentido dinâmico: criar, estruturar, organizar alguma coisa (ii) no sentido estático: parte fundamental ou nuclear de alguma coisa. Assim, também, o vocábulo constituinte significa: (i) no sentido dinâmico: aquele/aquilo que cria ou organiza alguma coisa, tal como: o capitalista ao montar uma fábrica, o trabalhador ao organizar um sindicato (ii) no sentido estático: aquele/aquilo que integra alguma coisa, tal como: o fermento do bolo, o elemento químico do remédio, o professor do corpo docente da escola, o juiz do tribunal.

“O poder de criar é exclusivo de deus, pois, criar significa fazer alguma coisa do nada e isto só é possível a deus cujo poder é infinito. Fazer algo novo de algo preexistente não é criar e sim transformar”. [Jolivet]. Para Tomás de Aquino, a criação do mundo é fruto da vontade e da razão divinas. Do Gênesis (livro do Antigo Testamento, parte hebraica da Bíblia) consta que o mundo foi criado por um deus que Moisés apelidou de Javé (Jeová) depois do episódio da “sarça ardente”, moita em fogo que serviu de veículo para a voz da divindade. Esse deus anteriormente sem nome, tratado como Senhor, primeiro concedeu a Adão, Eva e descendência, poder sobre a Terra e tudo o que nela existe. Depois, arrependeu-se e passou a borracha no rascunho. O dilúvio a tudo e a todos engoliu, só Noé e sua arca escaparam. O Senhor o abençoou. Da genealogia do filho de Noé, chamado Sem, faz parte Abrão, patriarca da tribo que emigrou de Ur, cidade da Caldeia, para Canaã, região litorânea do Mar Mediterrâneo, próxima ao Egito. Ali, os encrenqueiros membros da tribo foram apelidados de “hebreus” com o duplo significado de “nômades” e “bandidos”. Havia numerosas tribos que habitavam aquela região: amorreus, cadmoneus, cananeus, ceneseus, cineus, ferezeus, gergeseus, heteus, jebuseus. Após a chegada e construtiva ação dos filisteus, Canaã passou a ser chamada Filistina, latinizada Palestina pelos romanos. 

Ao abençoar Abrão, o Senhor (i) mudou-lhe o nome para Abraão e o nome da sua prima e esposa Sara para Sarai (ii) declarou-se protetor do patriarca e de toda a sua descendência (iii) outorgou-lhe poderes no exercício dos quais o patriarca sentiu-se autorizado a ceder os favores sexuais da sua bela esposa ao faraó. Abraão recebeu gorda recompensa antes de sair do Egito. Talvez, Sarai preferisse as regalias do palácio e o amor do faraó não circuncisado. Quem sabe? Entretanto, o regime patriarcal hebreu tirou-a do conforto palaciano. Caso o homem ocidental moderno se comporte como Abraão, será qualificado de proxeneta. A tipificação ética e jurídica da ação humana varia de uma época a outra, de um povo a outro. 

O povo hebreu atende pelo apelido “povo de deus” muito ao seu gosto e conveniência. No plano dos fatos, trata-se do povo do deus nacional Javé, assim como os egípcios tinham sido o povo do deus nacional Aton, sob o reinado do faraó Amenhotep IV rebatizado Akhenaton. 

Ao povo hebreu, o Senhor outorgou o direito de dominar os outros povos e de se apropriar das suas terras. Esse povo, agora conhecido apenas como judeu por intencional afastamento do tronco hebreu, comporta-se como exclusivo titular desse direito divino. Esta pretensão expressa-se de modo inequívoco no delituoso expansionismo do atual governo israelense, prepotente violador do direito internacional e desafiador das decisões da Organização das Nações Unidas e do Tribunal Penal Internacional. 

Lá, nos primórdios da história hebraica, Moisés, no exercício do poder soberano outorgado por Javé, ditou 10 mandamentos nucleares e inúmeras regras periféricas no intuito de disciplinar aquele povo ao qual ele se referia como “povo de cabeça dura”. Javé, cruel deus hebraico, sanguinário, raivoso, vingativo, genocida, criado por Moisés, difere do Pai Celestial, deus da paz, do amor, da bondade, da equidade, criado por Jesus. Esse deus cristão ditou novas regras. O deus hebreu não gostou. 

Depois da morte do rei Salomão, as tribos de Judá e Benjamin separaram-se das outras e fundaram o Reino de Judá. As outras 10 tribos fundaram o Reino de Israel. Hebreus-judeus no sul da Palestina. Hebreus-israelitas no centro e norte da Palestina. Ódio recíproco. Relações esporádicas e estremecidas. 

Inspirado na lição do profeta hebreu-israelita chamado Ioshua (Jesus), nascido e criado na Galiléia, província localizada no norte da Palestina, que distinguiu poder de César de poder de Deus, o abade Sieyes, precursor da Revolução Francesa, também distinguiu, de um lado, o poder constituído subalterno condicionado, e de outro lado, o poder constituinte soberano incondicionado. Admitiu: (i) a nação como titular da soberania e sede do poder constituinte (ii) a vontade nacional como fonte legítima das leis positivas no topo das quais situam-se as leis constitucionais que organizam o corpo legislativo e regulam as funções dos demais corpos ativos. Afirmou: (i) que essas leis são fundamentais porque resultam do soberano poder constituinte (ii) que os poderes constituídos têm o dever de obedece-las. 

A influência religiosa pode conduzir a erros oriundos da fragilidade humana. “E mesmo que se conceda que a experiência mística é o único meio adequado de revelar ao homem a sua natureza final, cumpre admitir que o elemento inefável que constitui o objeto dos místicos, necessariamente, deve ter uma relação com a realidade social e histórica”. [Mannheim]. A revolucionária teoria do abade Sieyes é produto do século XVIII, quando a elite intelectual francesa defendia a transferência da soberania do rei para as mãos do povo. Saint Girons lembra que a distinção entre poder constituinte e poder constituído existia nos Estados Unidos, implícita no estabelecimento das formalidades de revisão da Constituição. 

Curso de Filosofia. Régis Jolivet. Buenos Aires. Ediciones Desclée. 1953. P. 303.

Des Lois. Tomás de Aquino. Paris. Egloff. 1946. P. 48. 

Bíblia. Antigo Testamento. Gênesis 12: 1, 2, 7, 10/20 + 13: 14/17 + 15: 1, 4/5, 18.  Êxodo 3: 4/12, 16/22. 

Qu´est-ce que le Tiers état? Emmanuel Sieyes. Genebra. Droz. 1970. P. 180/segs.

Ideologia e Utopia. Karl Mannheim. Porto Alegre. Globo. 1956. P. 85.    

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose/Forcel. 1884. P. 35. 

ORDEM

Os seres humanos vivem, desde a Idade Antiga até a Idade Contemporânea, sob o comando de princípios e regras que estruturam uma ordem em três níveis: divino, natural e cultural. 

O nível divino supõe espiritualidade. Temerosos e ignaros, os humanos sempre se voltaram para o sobrenatural, o invisível, o misterioso, o metafísico. Acreditam: I - na existência de três ou mais deuses (hinduísmo), de dois deuses (mazdeísmo) e de um só deus (cristianismo); II - no governo divino composto de entidades incorpóreas hierarquizadas. Na doutrina mística, serafins, querubins, anjos, arcanjos, integram a hierarquia celestial (hieros = sagrado + arquia = governo). No cristianismo, o governo sagrado é visto como a divina razão de ordem que dirige todas as coisas. Tomás de Aquino, teólogo cristão, chamou-a de lei eterna.

A ordem divina, nessa perspectiva teológica, reflete-se no mundo natural e no mundo cultural. Neste último, o governo do estado, quando estabelecido em nome de deus, assume caráter sagrado. Se admitida a existência dessa ordem divina, será difícil prová-la com o instrumental científico. A via emocional tem sido a mais utilizada para acessá-la. Cabe, neste ponto, a sensata advertência de Bertrand Russell: “O credo metafísico é uma consequência equivocada das emoções, embora a emoção, colorindo e informando todos os outros pensamentos e sentimentos, inspire o que há de melhor no homem”.

O estudo científico da natureza revelou certa ordem constituída de regularidades batizadas de leis naturais. Sob o império dessas leis irrevogáveis, os seres vivos cumprem o ciclo: nascimento-vida-morte. “Em a natureza nada se cria, nada se perde, tudo se transforma” (Lavoisier). Ao expor as especulações da Física sobre a origem do universo, Norbert Wiener põe em relevo a teoria da contingência de Gibbs: (i) no universo sujeito à entropia, cuja maior parte é caótica, a ordem é um enclave na menor parte (ii) a vida só é possível onde houver ordem. Na opinião de Goffredo Telles Jr., seguindo a linha newtoniana, a desordem não existe. Toda existência tem por condição a estrutura como realidade estável e permanente, desde a atômica até a astronômica. Entende-se por estrutura certa disposição de seres conexos denominada ordem. Todo ser existente compõe-se de seres conectados em certa ordem. O universo é um todo organizado. Nele, a desordem não é ausência de ordem e sim a ausência de uma determinada ordem que não compreendemos e nem desejamos. 

Contingente ou não, em expansão ou não, o universo parece dar o seguinte recado: sem ordem não há vida. Ainda que nele seja exceção, a ordem impressiona tanto, que dá azo a explicações do mundo cultural como extensão das leis que determinam o mundo natural. Karl Marx, por exemplo, sucumbiu a esse fascínio quando faz comparações entre o valor e a célula e trata o desenvolvimento social em termos de evolucionismo biológico. Diz: “aunque una sociedad haya encontrado el rastro de la ley natural com arreglo a la qual se mueve...jamás podrá saltar ni descartar por decreto, las fases naturales de su desarrollo”.

Os humanos criaram o mundo cultural no seio do mundo natural quando: (i) pela primeira vez utilizaram o fogo (ii) fabricaram utensílios e instrumentos de trabalho (iii) cultivaram o solo (iv) construíram abrigos e canoas (v) produziram o que era útil e necessário às suas vidas. Em seu conjunto, as regras criadas e os critérios utilizados pelos homens nesse mister, constituem a ordem cultural. A característica marcante dessa ordem é a existência de fins estabelecidos pelos homens no intuito: (i) de prover a sua subsistência e a sua segurança (ii) de satisfazer as suas apetências físicas, emocionais e intelectuais (iii) de pautar o seu desenvolvimento. Sobre o aspecto finalístico, Miguel Reale assim se coloca: “Se a ação humana se subordina a um fim, ou a um alvo, há uma direção, uma pauta assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que nós chamamos de norma ou regra”.  

Os humanos sofrem o influxo do determinismo que rege a natureza. Daí, o gregário instinto para viver em comum com os seres da sua espécie na ordem que lhes é própria. A esse respeito, diz Alessandro Groppali: “A organização da convivência humana pode ser estudada a partir das formas de convivência dos animais, como abelhas e formigas, porém, com as mesmas não se confunde”.

Diferentes dos demais seres vivos, graças à sua racionalidade e à sua capacidade de se propor fins, os humanos imprimem à sua convivência tipos de organização que variam no tempo conforme as suas necessidades, conveniências e vicissitudes. O instinto gregário leva-os a viver em comunidade, porém, não a um só tipo. A humanidade vivenciou diferentes tipos de organização social, do comunismo primitivo ao socialismo moderno, da escravatura dos primórdios ao trabalho livre hodierno, da autocracia dos faraós à democracia das repúblicas americanas. Nada é perene no mundo cultural. Há retornos e avanços. À desordem, segue-se a restauração (mesma ordem) ou a renovação (outra ordem). O expansionismo territorial e cultural dos séculos XV e seguintes, e o nazifascismo da primeira metade do século XX, retornaram na segunda década deste século XXI com enganosas vestes liberais.     

A ordem cultural distingue-se das ordens divina e natural por ser criada pelo homem segundo critérios e fins humanos. Ao mundo cultural pertencem instituições como família, escola, hospital, igreja, exército, empresa (industrial, comercial, agrária). O estado moderno titular do poder político e zelador da ordem jurídica é instituição humana de máxima relevância. 

Bíblia. Antigo Testamento. Deuteronômio 16: 18 + 17: 14. 

Breve Historia de las Religiones. Francisco Diez de Velasco. Madrid. Alianza Editorial. 2008. P. 133/137.  

Des Lois. Tomás de Aquino. Paris. Egloff. 1946. P. 23 + 48. 

Lógica e Misticismo. Bertrand Russell. Rio. Zahar. 1977. P. 19.

Cibernética e Sociedade. Norbert Wiener. SP. Cultrix. 1968. P. 9/15.

O Direito Quântico. Goffredo Telles Jr. SP. Max Limonad. 1980. P. 233/247.

O Capital. Karl Marx. México. Fondo de Cultura Económica. 1966. Prefácio. 

A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. Friedrich Engels. Rio. Civilização Brasileira. 1980. P. 22/23.

A Família, Origem e Evolução. Claude Lévi-Strauss + outros. Porto Alegre. Villa Martha. 1980. P. 16. 

Filosofia do Direito. Miguel Reale. SP. Saraiva. Vol. II. 1972. P. 334/340. 

Doutrina do Estado. Alessandro Groppali. SP. Saraiva. 1953. P. 27/29.

             

PODER

O mundo se oferece à percepção da mente humana em três níveis: (i) o divino, esfera dos deuses e entes incorpóreos (ii) o físico, esfera das coisas da natureza (iii) o moral, esfera das coisas do engenho humano. O poder, entendido como força criadora, conservadora, modificadora e destruidora, é comum a essas três esferas.

De acordo com a crença geral dos humanos de diferentes povos e etnias, o universo de dupla face, material e espiritual, foi criado pelo poder divino. Na opinião de Tomás de Aquino, todo poder advém de deus e todas as coisas seguem a lei eterna, razão própria do governo do mundo. Diz, o teólogo cristão: “O princípio exterior aos atos humanos que conduz ao bem é Deus, que nos instrui através da Lei e nos ajuda através da Graça”. Na vida política da humanidade, houve déspotas que justificavam o seu poder absoluto afirmando governar por vontade divina. Alguns deles se consideravam descendentes da divindade e, até mesmo, encarnação da divindade.

O poder da natureza se manifesta como força telúrica, criadora, reprodutora, modificadora, que independe da vontade e da ação humanas. Como seres vivos, os humanos são pacientes das forças da natureza. Segundo a cosmovisão de Goffredo Telles Jr., tais forças se relacionam a partir da energia difusa no espaço, desde a concentração mínima em corpúsculo/onda (quanta) criando a matéria, até as formas mais complexas de seres vivos. 

Esse poder natural atua no microcosmo e no macrocosmo. Manifestações desse poder são aproveitadas pelos humanos (força do vento, energia hidráulica, solar, nuclear). O aproveitamento das forças e dos recursos da natureza atende necessidades, interesses e caprichos dos humanos. 

Poder cultural é a capacidade humana de autodomínio, de estabelecer fins, de produzir bens, de criar instituições, de organizar a sociedade e o estado. “O homem não se limita à produção econômica; dedica-se também às artes e às ciências. A função do trabalho é prover o homem de subsistência; o sentido social do trabalho deriva das atividades criadoras que ele torna possível”. (Mumford). O homem adquire, acumula e transmite conhecimentos e imprime forma às suas emoções expressando-as exteriormente. 

O poder cultural classifica-se em: (i) político, quando a inteligência, a vontade e a energia humanas atuam para traçar e controlar o pensamento, o sentimento e a ação das pessoas e o funcionamento das instituições no âmbito da cidade e do estado (ii) econômico, quando na cidade e no campo os mencionados atributos são empregados na indústria, no comércio, na prestação de serviços (iii) social, quando gera usos e costumes, crenças e cultos, arte, ciência, filosofia, religião.   

Considera-se válido e legítimo o poder cultural exercido em sintonia com as práticas aceitas pela sociedade e/ou com o direito em vigor. Impõe-se com autoridade. Sob o aspecto religioso, autoridade decorre da primordial ocupação do titular (papa, bispo, pastor, guru) em cultuar a divindade, contemplar o sagrado, submeter-se à vontade divina, conhecer escrituras sagradas. Isto autoriza o titular a: (i) guiar os membros da comunidade conformando-lhes a conduta (ii) obter obediência. Sob o aspecto moral, autoridade decorre das idéias explícitas e das ações do titular (indivíduo, assembleia representativa, tribunal) sintonizadas com o código de ética, consuetudinário ou escrito, vigente na comunidade. Por via de consequência, as máximas e ordenações do titular são aceitas e cumpridas. Sob o aspecto jurídico, autoridade decorre do direito positivo (constituição, lei, resolução, decreto), dentro de cujos limites o legislador, o chefe de governo, o magistrado, o comandante militar, o líder civil, o dirigente eclesiástico, estão autorizados a ditar regras, expedir ordens e exigir obediência. Os membros da comunidade têm o dever de acatá-las. O titular que abusa da sua autoridade e atenta contra os princípios fundamentais do estado e/ou contra os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, fica sujeito a sanções administrativas, civis e penais. Os cidadãos que abusam dos seus direitos também podem ser punidos. 

O carisma pode gerar autoridade. O magnetismo do titular (pessoa natural), a irradiação simpática da sua personalidade no meio em que vive, a impressão forte e agradável que a sua presença causa, favorecem a adesão dos outros às suas idéias e aos seus propósitos, ensejando posição de liderança. No mesmo sentido, a qualificação do titular como honesto, de larga experiência na vida, portador de amadurecido conhecimento vulgar, técnico ou científico, faz com que as suas ideias e opiniões sejam respeitadas e seguidas.

No nível moral do mundo, o poder está sempre ordenado a um fim.  Poder e ordem se implicam. “Toda sociedade compõe-se de níveis correlacionados em termos de ascendência e subordinação e toda sociedade possui um sistema de hierarquia”. (Berger). “O poder não é simples dominação material, mas energia de uma ideia de ordem social que tende a prevalecer e na qual encontra a uma só vez, o seu fim e a sua justificação”. (Burdeau).  

Abuso de Autoridade. Lei federal 4.898. 1965. Artigo 6º.

Des Lois. Tomás de Aquino. Paris. Egloff. 1946. Páginas 23 + 48. 

O Direito Quântico. Goffredo Telles Jr. São Paulo. Max Limonad. 1980. Páginas 15/188.

A Condição de Homem. Lewis Mumford. Porto Alegre. Globo. 1956. Páginas 11/12. 

Perspectivas Sociológicas. Peter Berger. Petrópolis. Vozes. 1978. Página 91. 

Traité de Science Politique. Georges Burdeau. Paris. Pichon et Durand-Auzias. Volume I. 1966. Página 11.

   

ÉTICA

Na Idade Antiga, a conduta dos seres humanos sujeitava-se a regras consuetudinárias ditadas pela natureza (homem animal – prazer), pela experiência social (homem gregário – virtude) e pelo entendimento (homem racional – saber). Quando a cultura primitiva alcançou o grau de civilização, regras escritas adventícias emparelharam-se com as vigentes regras costumeiras, todas tendo por fim comum:

1. O bem de cada um (singular), o bem de todos (universal) e o bem do governante (particular); 

2. Possibilitar a manifestação e o desenvolvimento das potencialidades humanas; 

3. Evitar a guerra de todos contra todos (caos). 

O conjunto dessas normas denomina-se Ética ou Moral. O primeiro desses nomes deriva do grego: ethos; o segundo, do latim: mores; ambos com o mesmo significado: costume. Esses nomes também intitulam a ciência e a filosofia que têm como objeto de estudo a conduta humana.

As regras consideradas mais relevantes para a sociedade, baseadas na ideia de justiça (igualdade, equidade, proporção), destacaram-se da moral comum e formaram disciplina social autônoma denominada Direito. Na Idade Clássica, em Roma, o Direito (Jus) recebeu forma escrita e tratamento lógico e sistemático denominado Jurisprudência. Atualmente, essa denominação refere-se ao conjunto de decisões definitivas dos tribunais sobre questões de direito.

A violação das normas de direito acarreta sanções ao culpado. Na Idade Moderna, na esfera criminal dos estados democráticos ocidentais, as penas cominadas constam de lei escrita ante o vigor do princípio nullum crimen nulla poena sine lege [sem lei (prévia que os defina) não há crime não há pena] e são aplicadas por autoridade judiciária no devido processo jurídico. 

Quando o magistrado, investido dessa autoridade judiciária, desvia-se da conduta exigida pelo direito positivo (constituição, lei, resolução, decreto) o mecanismo institucional punitivo é acionado. Provada a culpa, o magistrado pode ser suspenso ou perder o cargo. Além do procedimento disciplinar administrativo, o magistrado ainda pode ser processado judicialmente caso a sua conduta caracterize crime definido em lei. 

No Brasil, a conduta de juízes do Supremo Tribunal Federal (STF), está sendo questionada. O título deles é Ministro. [Minister (minis = menos do que), funcionário público subordinado diretamente ao rei]. O presidente desse tribunal propôs a elaboração de um código de conduta para os ministros. Proposta desse jaez implica tácito reconhecimento: (i) da existência de posturas imorais (ii) da necessidade de coibi-las. Houve resistência de alguns ministros que, certamente, sentem-se confortáveis com a ausência de controle institucional. A elaboração do cogitado código de conduta ficou para as calendas gregas. 

O código proposto seria desnecessário se os ministros acatassem o código de ética em vigor, de origem democrática, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). As regras desse código substituíram as regras sobre disciplina judiciária postas pela autocrática Lei Orgânica da Magistratura Nacional de 1979 e que não foram recepcionadas pela Constituição democrática de 1988. Incide o princípio jurídico: lex posterior derogati priori [norma posterior revoga a norma anterior (sobre a mesma matéria)]. Todavia, os ministros se consideram estranhos à carreira da magistratura e, ipso facto, decidiram não se submeter a essas regras codificadas e nem ao controle disciplinar administrativo do CNJ. Diante disto e para evitar a impunidade, só resta o processo de impeachment no Senado Federal com base em eventual falta de decoro dos ministros.

A Constituição da República de 1988 exige, dos juízes, dedicação exclusiva à judicatura. Abriu uma única exceção: o juiz pode exercer uma função de magistério. Esta função é própria do processo ensino-aprendizagem. O professor deve pertencer ao corpo docente de um estabelecimento de ensino público ou privado e ministrar aulas ao corpo discente. 

Palestra de jurista feita a troco de dinheiro tem caráter econômico e profissional que não se encaixa no processo ensino-aprendizagem próprio do magistério. Pouco importa se constituições de outros países permitem que os juízes façam palestras. Muito importa a decisão do legislador constituinte brasileiro que: (i) entendeu necessária a dedicação exclusiva do juiz à função judicante (ii) admitiu a única e específica exceção: uma só função de professor. 

A magistratura não deve ser usada como cornucópia para enriquecer juiz. A nobreza moral da instituição sofre com os desvios de conduta dos magistrados. Dedicar-se o juiz a tarefas de outras profissões e com rendimentos é violar o mencionado preceito constitucional. Os juízes que se dedicam a essas tarefas extrajudiciais devem se demitir a fim de não envergonhar o tribunal. 

Sofismas, interpretações capciosas, subterfúgios retóricos, utilizados para justificar ilicitudes, maculam a toga e não dignificam o tribunal. Perde a credibilidade e a confiança do povo, o tribunal que mantém na sua composição juízes desse naipe (lavajatistas, masterianos, empresários, sectários religiosos e/ou ideológicos). Judicatura desse tipo é incompatível com a ética da magistratura nacional, inclusive no que tange à imparcialidade e à honestidade. 

Ao contrário da Constituição dos Estados Unidos que é sintética, a Constituição do Brasil é analítica e extensa. Além de declarar os princípios fundamentais da república e os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, a Constituição brasileira trata da ordem política, da ordem econômica e da ordem social. Confia a sua guarda ao STF. Dessa organização resulta enorme volume de trabalho para o tribunal, o que exige dedicação exclusiva dos seus juízes, como determinado pelo legislador constituinte. A diversificação de tarefas fora da judicatura acarreta acúmulo de processos que, por longo tempo, ficam aguardando solução enquanto os juízes visitam outras plagas. Triste sensação de decadência quando se vê poltronas vazias nas sessões plenárias. Frustra-se a constitucional exigência: (i) de razoável duração do processo (ii) de celeridade nos seus trâmites (iii) de eficiência, impessoalidade e moralidade.     

Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Artigos: 5º, LIV e LXXVIII + 37 + 95, parágrafo único, inciso I + 102 caput e seus incisos + 103-B caput, § 4º, incisos I a III. 

Código de Ética da Magistratura Nacional. Conselho Nacional de Justiça. Resolução 60. 2008.

Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Lei Complementar 35. 1979. Artigos 35/48.   

Crimes de responsabilidade. Lei 1079. 1950. Artigo 39, item 5.  

Dicionário de Brocardos Jurídicos. Dirceu A.V. Rodrigues. São Paulo. Ateniense. 11ª edição. 1994. 

Estratégias de Ensino-Aprendizagem. Juan Díaz Bordenave + Adair Martins Pereira. Petrópolis. Vozes. 3ª edição. 1980.  

Filosofia do Direito. Miguel Reale. São Paulo. Saraiva. Volume II. 6ª edição. 1972.

A Filosofia Moral. Jacques Maritain. Trad. Alceu Amoroso Lima. Rio. Agir. 2ª edição. 1973. 

Leviathan. Thomas Hobbes. Madrid. Editora Nacional. 1979.