Na opinião de Carrió, jurista platino, não há sentido algum referir-se normativamente ao poder constituinte como “competência total e ilimitada”. O conceito de competência funciona de modo informativo dentro de uma ordem normativa. Usá-lo fora desse contexto é extrapolar os limites da linguagem jurídica. Para esse jurista, o poder constituinte originário tem eficácia atual. Ele cita a explicação de Sanchez Agesta: “Eficácia atual consiste em uma força histórica efetiva, apta a realizar os fins que se propõe. O seu titular deve dispor de força ou se achar investido de autoridade para realizar a criação da ordem frente a forças que se podem opor; é necessária a consumação da nova ordem para que o poder seja constituinte”. O titular desse poder, diz Carrió, dele não goza porque há uma norma, ou conjunto de normas, que previamente o conferiram, mas, sim, porque pode colocar em prática o seu querer.
Na opinião de Bonavides, jurista cearense, a teoria do poder constituinte é uma teoria da legitimidade do poder. Na opinião de Kelsen, jurista austríaco, a legitimidade do ato constituinte pressupõe uma norma por força da qual são consideradas válidas, objetivamente, as normas oriundas desse ato criador e o seu agente considerado “autoridade constitucional”. Essa norma pressuposta e hipotética é o fundamento de uma ordem jurídico-estatal. Na opinião de Weber, a autoridade “pode expressar-se em um sistema de normas racionais estatuídas (pactuadas ou outorgadas) as quais encontram obediência tanto que normas obrigatórias, quando as invoca quem pode fazê-lo em virtude dessas normas. Assim, tal sistema de normas legitima ao que dispõe de mando e seu poder é legítimo enquanto exercido de acordo com as mesmas. Obedece-se às normas e não às pessoas. A obediência pode basear-se também em autoridade pessoal tendo como fundamento a tradição ou o carisma”.
Destarte, a seguir essas pegadas, todo agente constituinte – se exitoso na sua tarefa – terá a seu favor a presunção de legitimidade.
O poder político é a instância que transfunde os princípios da ordem jurídica (direito natural) à realidade de um ordenamento jurídico (direito positivo). Como ato social lato sensu, o ato político pode ser avaliado à luz da justiça. A sua significação objetiva é realizada mediante a criação de um sistema de direito. [Legaz y Lacambra]. Liberdade + igualdade + propriedade + democracia + soberania popular = formam o moderno conteúdo do direito natural a que está (ou deve estar) submetido o estado. [Radomir Lukic].
O referencial de legitimidade do poder constituinte é esse moderno conteúdo do direito natural. Divorciado da Moral, o poder tende ao despotismo. “Se o poder é duradouro, se os atos de obediência se repetem, se não é só um indivíduo que obedece, mas, também, todos aqueles que o cercam, o fenômeno real da obediência geral dá nascimento a um juízo deontológico: “o poder estabelecido deve ser obedecido”. Garantindo as regras éticas, o poder coloca-se a serviço da justiça. “O poder perde, ao mesmo tempo, o seu aspecto personalizado e adquire a natureza de um poder objetivado, de um poder a serviço da ideia de justiça”.[Timacheff].
Ao postar e efetivar as suas regras na sociedade a fim de organizá-la em estado, o agente do poder institui uma legalidade, mas, não legitimidade necessariamente. A nação precisa acreditar na legitimidade do agente constituinte e da ação constituinte. Não basta a eficácia das regras obtida mediante coação física e mental. Poder e legalidade se implicam, porém, legitimidde é exterior a ambos, embalada por ideais, sentimentos, vontades, valores, vivências integrantes da dimensão ética da natureza humana. Essa dimensão se faz sentir nas relações humanas como realidade individual e social, base da legitimidade do poder político. O referencial empírico e axiológico da legitimidade está relacionado diretamente com o nível de civilização da comunidade nacional. O que é legítimo numa época pode não ser em outra; o bom para o povo de Israel pode ser o mau para o povo do Irã; o certo para os Estados Unidos pode ser o errado para a China; o aprovado no Oriente pode ser o reprovado no Ocidente; vice-versa e assim por diante.
Tal relativismo não é óbice ao reconhecimento do caráter científico do estudo do fenômeno ético na sociedade. Como diz Russell, “na humanidade há mais acordo quanto aos efeitos a que deveríamos aspirar, do que quanto às espécies de atos que são aprovados”. Esse pensador britânico arrola como proposições fundamentais da Ética: (i) fazendo um levantamento dos atos que suscitam sentimentos de aprovação ou desaprovação, verificamos que, como regra geral, os atos aprovados são aqueles que se acredita terem, no saldo, efeitos de certas espécies, enquanto efeitos opostos devem decorrer de atos que são desaprovados; (ii) efeitos que levam à aprovação definem-se como “bons” e os que levam à desaprovação, como “maus”; (iii) um ato do qual, mediante evidência disponível, os efeitos sejam provavelmente melhores dos de outro ato possível nas circunstâncias, é definido como “certo” e um outro, como “errado”; (iv) por definição, o que devemos executar é o ato “certo”; (v) é certo sentir aprovação de um ato certo e desaprovação de um ato errado. “Essas definições e proposições, se aceitas, proporcionam um corpo coerente de proposições éticas que são verdadeiras ou falsas no mesmo sentido como se fossem proposições da ciência”.
Sobre los Limites del Lenguage Normativo. Genaro R. Carrió. Buenos Aires. Astrea. 1973. P. 41 + 44/48.
Direito Constitucional. Paulo Bonavides. Rio. Forense. 1980. P. 133 + 156/158.
Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armênio Amado. Vol. II. 1962 P. 10/16.
Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol. II. 1964. P. 170/171 + 706.
Humanismo, Estado y Derecho. Luis Legaz y Lacambra. Barcelona. Bosch. 1960. P. 144/160.
Théorie Generale de l`Etat et du Droit. Radomir Lukic. Paris. Dalloz. 1974. P. 165/168.
Le droit, l`ethique, le pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 133/165.
Ética e Política na Sociedade Humana. Bertrand Russell. Rio. Zahar. 1977. P. 109/110.
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