No mundo natural, “nada se cria, nada se perde, tudo se transforma”, consoante lei da conservação da matéria exposta por Antoine-Laurent de Lavoisier, químico francês do século XVIII. Nesse mundo natural, poder constituinte significa força da natureza que engendra a matéria a partir do átomo e que tem funções genética e reprodutora nos reinos vegetal e animal.
No mundo cultural, poder constituinte significa energia humana apta a criar, reproduzir, modificar e organizar coisas em sintonia com critérios e fins humanos. Supõe: agente constituinte, ação constituinte e material necessário à obra. Assim, por exemplo: [1] para esculpir, o artista (agente constituinte) necessita da pedra e das ferramentas (material) a fim de produzir a sua obra de arte plástica: a estátua [2] para organizar a nação em estado, obra de arte política, o legislador (agente constituinte) necessita de poder soberano e dos dados da realidade social do presente e do passado, a partir dos quais ditará os princípios e as regras fundamentais.
A história dos povos ocidentais revela que o agente constituinte pode ser: [1] monocrático liberal ou despótico: rei, imperador, ditador; [2] aristocrático ou oligárquico: elite econômica, grupo civil/militar, facção religiosa; [3] democrático ou demagógico: assembleia nacional, convenção populista, congresso de representantes de estados confederados.
Outrora, a ação constituinte acontecia naturalmente, provocada pelas necessidades, pelos interesses e pelas vicissitudes dos povos. Havia exceções quando surgiam legisladores missionários com o objetivo de reformar os costumes e dar nova configuração à cidade, como Licurgo em Esparta, Solon em Atenas.
A ação constituinte objetiva e racional provocada por ruptura do regime político em vigor e advento de um novo regime, tem seus precedentes ocidentais nos Estados Unidos em 1787 e na França em 1789, caracterizando-se: (i) pelo pragmatismo (ii) por princípios e regras estruturantes do estado postos por representantes do povo em documento escrito denominado Constituição (iii) pelo compartilhamento do poder político entre órgãos distintos e independentes, porém, harmônicos: legislativo, executivo e judiciário (iv) pela imposição de limites à autoridade pública num fechado sistema de competências (v) por declarar expressamente os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Esse modelo incorporou-se à cultura dos povos americanos e europeus. Desse modelo, Schmitt destacou dois princípios essenciais: (i) o distributivo, que pressupõe a liberdade do homem anterior ao estado (ii) o organizador, que dá efetividade ao distributivo.
A teoria e a prática do poder constituinte enriqueceram a cultura do Ocidente. Verificou-se: (i) na esfera política, novo tipo de organização: o democrático estado de direito burguês (ii) na esfera econômica, a primazia do capitalismo (iii) na esfera ideológica, o triunfo do liberalismo (iv) na esfera jurídica, o constitucionalismo.
A pauta ordenadora ínsita no poder constituinte está relacionada aos fins da produção cultural lato sensu. Na época da sua elaboração teórica (século XVIII), incluíam-se na pauta: (i) transferir a soberania do rei para o povo (ii) atribuir competência legislativa aos representantes do povo de modo que a criação do direito positivo respeitasse a vontade nacional (iii) extinguir os privilégios do clero e da nobreza e instituir regime de igualdade jurídica (iv) limitar o poder do governante para evitar abuso (v) declarar e pôr em vigência com eficácia, direitos fundamentais dos cidadãos como barreiras legítimas à ação governamental (vi) substituir o sistema econômico feudal pelo sistema econômico capitalista.
As diretrizes que informam a pauta do poder constituinte formam um núcleo ético e jurídico que condiciona a ordem jurídica positiva. Os princípios desse núcleo nem sempre ficam explícitos no ordenamento positivo, o que exige trabalho hermenêutico a ensejar: (i) divergências entre os intérpretes (ii) malícia na aplicação desses princípios às situações concretas.
Na definição de Schmitt, “poder constituinte é a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando, assim, a existência da unidade política como um todo”.
Sobre a natureza desse poder monolítico da nação, houve divergências doutrinárias. Depois de elenca-las e reuni-las em dois grupos, Amaral Santos dá a sua própria opinião: “Força jurígena ou parajurídica, sociológica-política quanto a origem e natureza, jurídica quanto aos seus efeitos; encarnação de uma ideia de direito dominante, imperativa, criadora do estado, que não se confunde com o direito natural, com o direito positivo e nem com o direito autônomo”.
O poder constituinte stricto sensu, adstrito à tarefa de organizar racionalmente a nação em estado, traça a fisionomia política da sociedade com linhas jurídicas em documento escrito intitulado Constituição. O conteúdo desse documento obriga governantes e governados. O agente constituinte cumpre a mencionada tarefa sem estar subordinado a outro poder. Isto não significa que o agente seja infenso à cultura do seu povo. Valores éticos sociais, ideias políticas e técnicas novas e/ou herdadas, conhecimentos científicos e filosóficos, crenças religiosas e ideológicas, tudo a influir nas decisões do agente constituinte. Há centros de poder que exercem pressão: igreja, exército, corporações nacionais e internacionais, sindicatos, associações civis. Nações periféricas ainda em desenvolvimento econômico e social, sofrem a influência dos modelos de organização das nações centrais desenvolvidas.
História da Civilização Ocidental. Edwuard Macnall Burns. Porto Alegre. Globo. Volume I. 1955. P. 179/183.
Teoria de la Constitucion. Carl Schmitt. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 86/88 + 147.
Poder Constituinte. Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo. Sugestões Literárias.1980. P. 84.
Nenhum comentário:
Postar um comentário