ORDEM CONSTITUCIONAL - II

O vocábulo “constituição” aplicado ao mundo natural tem o significado de estrutura do ser nos reinos mineral, vegetal e animal. Daí, o uso: constituição geológica do planeta; constituição química da água, constituição física do pinheiro, constituição orgânica do corpo humano. A constituição do ser da natureza caracteriza-se: (i) materialmente, pelo conjunto dos elementos integrantes da sua estrutura (ii) formalmente, pelo modo como tais elementos estão nele combinados e funcionam.   

A capacidade humana de criar o mundo cultural no seio do mundo natural tem sua pauta de ordenação composta de princípios e normas dirigidos a certos fins. Trata-se da característica teleológica do proceder humano. Os fins têm sido agrupados em políticos, econômicos e sociais. Do tratamento normativo desses fins resultam a ordem política, a ordem econômica e a ordem social. A classificação lógica e sistemática não significa isolamento ontológico. As três ordens se implicam na realidade única do mundo cultural e na estrutura da sociedade ocidental moderna. Segundo o esquema de Raymond Barre sobre sistemas, cada uma dessas ordens contém três elementos: o espírito, a forma e a substância. Nessa linha, é possível notar:  

1. Na ordem política: (i) espírito: autoritário x liberal, protetor x controlador, discriminatório x igualitário, nacionalista x cosmopolita (ii) forma: normas distributivas do poder político: autoridade, liberdade, justiça social, direitos, deveres, segurança (iii) substância: território, população, governo, soberania, patrimônio público, tributação. 

2. Na ordem econômica: (i) espírito: motivos predominantes da atividade econômica: enriquecimento, progresso, desenvolvimento (ii) forma: normas regentes da atividade econômica: propriedade privada x propriedade coletiva, capital x trabalho, estado interventor x estado regulador (iii) substância: bens de valor econômico produzidos e em circulação para consumo interno e externo. 

3. Na ordem social: (i) espírito: conservador x inovador, discriminador x nivelador, egoístico x solidário, ideias, propósitos, sentimentos e crenças vigentes na comunidade nacional (ii) forma: modo pelo qual estão estruturadas e funcionam as instituições sociais: familial, educacional, cultural, assistencial, previdenciária (iii) substância: humana, cidadania, meio ambiente, coisas a todos necessárias, úteis e/ou interessantes.

Na visão de Lassalle, a verdadeira constituição de um país consiste nos fatores reais do poder. Na época dele, tais fatores eram a monarquia, a aristocracia, os banqueiros, a grande burguesia, a pequena burguesia e a classe operária. A constituição do estado compreende as forças sociais convergentes e divergentes, paralelogramo das forças atuantes no meio social e respectiva graduação.        

Segundo Poulantzas, instituições como Estado, Igreja, Universidade, Empresa, são centros de poder dominados pelas classes sociais. Acrescenta: uma classe pode atender interesses econômicos e não ser capaz de atender interesses políticos. Cita a Inglaterra de 1688: o domínio econômico era da burguesia e o domínio político era da aristocracia fundiária.

Em linhas gerais e históricas, a constituição jurídica do estado tem sido elaborada de modo: (i) monocrático, por reis e ditadores (ii) aristocrático, por classe nobre (iii) oligárquico, por grupo civil/militar/religioso (iv) democrático, por assembleia de representantes do povo. Todavia, o anteprojeto de constituição do estado pode ser elaborado e apresentado por setores da sociedade civil em clima de liberdade ou de relaxamento do autoritarismo vigente. Nesta hipótese, nada impede que igreja, universidade, maçonaria, sindicato, associação civil, elaborem anteprojetos e os apresentem ao agente do poder constituinte em exercício. 

No Brasil, em 1981, o Congresso Pontes de Miranda, realizado em Porto Alegre/RS, patrocinado pelas secções locais da Ordem e do Instituto dos Advogados, elaborou anteprojeto de constituição para o estado brasileiro como estímulo à convocação de uma assembleia constituinte. Em 1987, a Assembleia Nacional Constituinte reuniu-se e promulgou, em 05/10/1988, a Constituição da República Federativa do Brasil, ora em vigor, restabelecendo o estado democrático de direito. Nas eleições presidenciais de 2018, o candidato dos nazifascistas (militares e civis) tentou restaurar a ditadura. Alegou fraude no processo eleitoral, expediente semelhante ao utilizado por Getúlio Vargas em 1930, com a diferença de que, desta vez, o resultado das urnas favoreceu o capitão. Ele foi empossado no cargo de presidente da república. Ao findar o seu mandato presidencial em 2022, ele tentou novamente restaurar a ditadura. Liderou movimento militar/civil cujo ápice ocorreu em 08/01/2023, com a invasão da capital da república. Ante o fracasso do movimento, o capitão e os oficiais das forças armadas envolvidos na sedição foram condenados, no devido processo jurídico, à pena de reclusão.              

Economia Política. Raymond Barre. Rio. Difel. Vol. I. 1978. P. 173, 176.  

Proposta de uma Constituição Democrática para o Brasil. Congresso Pontes de Miranda. Ordem + Instituto dos Advogados. Secções do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 1981.

Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre/RS. Villa Martha. 1980. P. 21/34. 

Poder Político e Classes Sociais. Nicos Poulantzas. SP. Martins Fontes. 1977. P. 101, 110/111.

ORDEM CONSTITUCIONAL

Constituição era o termo aplicado na antiguidade clássica para designar o conjunto das tradições, dos costumes e das normas que regiam a cidade. A esse conjunto eram introduzidas modificações por ocasionais reformadores como Minos, em Creta (1320 a.C.); Licurgo, em Esparta (898 a.C.); Filolau, em Tebas (890 a.C.); Solon, em Atenas (593 a.C.). 

Constituição era o termo empregado por Aristóteles (384-322 a.C.) quando se referia à forma de governo e às regras básicas da convivência civil. Na Roma imperial, os atos normativos expedidos pelo imperador denominavam-se “constituições”. Na Europa medieval havia as leges fundamentales vel capitulaciones, pactos entre o rei e as hostes. No período europeu do absolutismo monárquico havia distinção entre as leis do rei e as leis fundamentais do reino. No período democrático europeu e americano vigoravam normas fundamentais do estado elaboradas por representantes do povo escritas num documento denominado Constituição. 

No sentido comum e dinâmico, constituição significa ação de constituir, de fazer, de organizar, de estabelecer. Com esta significação foi tratada na série “Poder Constituinte” publicada aqui neste site. No sentido comum e estático, constituição significa estrutura de um ser, obra resultante da ação constituinte, ordem jurídica fundamental. Com esta significação, será aqui tratada na série “Ordem Constitucional”, hoje iniciada. Os artigos “Poder” e “Ordem”, aqui publicados em 22/02/2026 e 01/03/2026, serviram de introdução a essas duas séries. 

Esta segunda série tem seu primeiro impulso com o reconhecimento de que, no ser, matéria e forma são indissociáveis. Materialmente, “constituição” refere-se aos elementos integrantes de um ser (coisa, pessoa, instituição). Formalmente, “constituição” refere-se à ordem em que estão dispostos os elementos materiais no ser. Exemplos: 1. Materialmente, o átomo é constituído de elétrons, prótons e nêutrons; formalmente, é constituído de um núcleo onde concentram-se prótons e nêutrons e de órbitas de elétrons em torno desse núcleo; 2. Materialmente, uma instituição é integrada por pessoas e coisas; formalmente, é constituída de normas vinculantes que disciplinam a atividade dessas pessoas para consecução de certos objetivos e que aglutinam as coisas em uma unidade patrimonial.

O princípio cinético “tudo flui” atua no mundo natural cosmicamente criado e movimentado e também no mundo cultural criado e movimentado pelos humanos. A semente brota e floresce. A menina cresce e se torna mulher. Com a perda de pessoas e coisas além dos limites suportáveis, uma instituição e seu arcabouço normativo se extinguem. Se a instituição cresce além dos limites, adquire nova forma e novo arcabouço normativo. 

Como instituição do mundo cultural lato sensu e obra da arte política, o estado ocidental moderno se constitui: (i) materialmente, de território, população, governo e patrimônio cultural (ii) formalmente, de ordem jurídica encimada por constituição escrita que organiza, harmônica e racionalmente, os elementos estruturais, mediante princípios e normas fundamentais de acatamento necessário e obrigatório.

No seio da humanidade, a fé mística e religiosa sempre ocupou o maior espaço. Essa fé estabelece, intuitivamente, a relação entre o suposto mundo divino, inefável morada dos deuses, e o mundo natural e cultural, real morada dos seres vivos. A ordem natural e a ordem cultural são vistas como reflexos da ordem divina. A constituição do estado concebida pelo espírito humano é vista como reflexo da constituição celestial concebida pelo espírito santo. 

Segundo Wiener, no fundo, a própria ciência repousa na fé, embora fé profana. Quantidade alguma de demonstração jamais poderá provar que a natureza está sujeita a leis. Quantidade alguma de observação objetiva e desconexa demonstrará que a probabilidade é uma noção válida. As leis da indução em Lógica não podem ser estabelecidas indutivamente. A Lógica indutiva de Bacon é, antes, algo com base em que podemos agir, não algo que possamos provar, e agir nela baseado, constitui uma suprema afirmação de fé. “A ciência é um modo de vida que só pode florescer quando os homens têm liberdade de ter fé”.

A matéria e a forma do mundo divino são captadas: (i) analogicamente, pela ordem que os humanos acreditam ver na natureza (ii) extaticamente, pela revelação mística advinda do êxtase que humanos vivenciam e que os leva a acreditar na existência de uma lei eterna, razão de todas as coisas, fonte da ordem universal. Desde a Idade Antiga até a Idade Contemporânea, esse embasamento sensorial e espiritual está presente nas práticas, definições, explicações e justificações da vida social e política dos povos orientais e ocidentais. 

Direito Constitucional Brasileiro. José Alves. SP. José Bushatski. 1973. P. 39.

Curso de Direito Constitucional. Paulino Jacques. Rio. Forense. 1977. P. 22/24.

Corpus Juris Civilis. Cuerpo del Derecho Civil Romano. Garcia del Corral.

Princípios Fundamentais de Filosofia. Guy Besse e/o. SP. Hemus. 1970. P. 57/59.

Cibernética e Sociedade. Norbert Wiener. SP. Cultrix. 1968. P. 189/190.   

PODER CONSTITUINTE - V

“Na instituição de uma república, os homens não estão sujeitos a pacto anterior. A soberania é ilimitada e suprema”. [Hobbes]. 

No âmbito da nação, soberania é poder de fato que implica independência externa e supremacia interna. Não há titular predeterminado. Conforme as vicissitudes de cada nação, o poder constituinte, supremo na ordem interna, tem sido exercido: (i) por pessoa natural (ii) por grupo civil, militar e/ou religioso (iii) pelo corpo legislativo do estado (iv) por assembleia.

O constituído poder do estado em relação à sociedade nacional é um poder de direito exercido por seus órgãos. A captura desse poder ocorre por revolução, golpe ou invasão estrangeira. Os dominantes órgãos do estado exercem função constituinte quando a Constituição permite, como acontece com a brasileira de 1988 (artigos 59, inciso I + 60/61). Disciplinados por princípios e normas constitucionais, os órgãos do estado, ao exercerem a especial e condicionada função constituinte, devem fidelidade ao referencial de legitimidade. No caso de infidelidade, esses órgãos assumem, como revolucionários ou golpistas, poder de fato. Como diz Loewenstein, não se pode afastar o poder do âmbito da política ante a sua natureza irracional (emotiva, passional) que se manifesta plenamente em época de crise. 

Exigências e urgências do momento histórico vivido por uma nação, rompem o arcabouço normativo e abrem espaço à irracionalidade. A fim de imprimir direção aos acontecimentos, entram em cena, isolados ou combinados, grupos civis, militares, religiosos e/ou indivíduos carismáticos. Reina a lei da necessidade. Perelman lembra o império dessa lei quando, após a invasão alemã, o rei da Bélgica governou fora do território nacional. A Corte de Cassação belga admitiu a legitimidade dos decretos-leis não previstos na ordem jurídica, expedidos pelo rei naquela conjuntura. A decisão judicial considerou a força maior das coisas, a necessidade de manter, sem solução de continuidade, a soberania da nação e o governo do estado belga. Diz, o citado autor: “Obra do homem, ela (a lei constitucional ou ordinária) está submetida, como todas as coisas humanas, à força das coisas, à força maior, à necessidade”. 

No Brasil, em 1824, o imperador outorgou a Carta Constitucional que vigorou até a instituição da república pelo golpe militar de 1889. Na França, em 1958, a assembleia atribuiu poder constituinte ao general De Gaulle, de cujo exercício, resultou a nova Constituição. Dois exemplos do exercício monocrático do poder constituinte: um brasileiro e outro francês. 

No Brasil, em 1967, durante o governo autoritário, o Congresso Nacional promulgou a Carta Constitucional que vigorou até 1988, cujo projeto foi elaborado pelo Poder Executivo, então sob domínio militar. Em 1977, o Soviete Supremo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas promulgou nova Constituição sem o referendo popular. Dois exemplos do exercício oligárquico do poder constituinte: um brasileiro e outro russo-soviético. 

Na Ásia morena, países árabes mantêm a tradição dinástica autocrática. Na Ásia amarela, países ocidentalizados, como o Japão, adotam o figurino da democracia liberal estadunidense e países orientalizados, como a China, adotam o figurino da democracia socialista soviética. Há uma zona cinzenta nesses modelos. Só há pureza em nível teórico. O estereótipo da função constituinte, insuflado pelo ocidental espírito democrático, consiste numa assembleia de representantes do povo. A promulgação da Constituição pode: (i) passar pelo crivo do povo através do referendo, como ocorreu com a francesa (ii) ser feita diretamente pela assembleia sem o refendo popular, como aconteceu com as constituições brasileiras de 1946 e 1988.

Após exame da história da França de 1791 à década de 1870, Saint Girons concluiu que o poder constituinte de criar e reformar a Constituição jamais pertenceu ao povo; sempre pertenceu a um indivíduo, a uma assembleia, a um parlamento. Diz que a função constituinte nunca esteve separada dos poderes constituídos, ora com o rei, ora com o parlamento. Quando atribuída a um órgão distinto do legislativo ordinário, tal órgão era sempre composto de indivíduos daquele integrantes. Cita o exemplo dos Estados Unidos de 1787: (i) a função constituinte coube aos legisladores dos estados confederados (ii) a redação coube à Convenção Nacional (iii) a votação coube a ¾ dos estados. 

No Brasil, a função constituinte foi exercida: (i) em 1824, pelo Conselho de Estado sob tutela do Imperador; (ii) em 1891, pela assembleia de representantes sob tutela do Exército; (iii) em 1934, pela assembleia de representantes na linha da revolução; (iv) em 1937, pelo grupo civil/militar liderado pelo ditador; (v) em 1946, pela assembleia de representantes sob vigilância militar e patrocínio estadunidense; (vi) em 1967, pelo Congresso Nacional sob tutela militar; (vii) em 1988, pelo Congresso Nacional sob vigilância militar. 

A disputa pelo poder político é coetânea à civilização. Na troca de regime político, nota-se um intervalo de cunho autocrático. No Brasil, as funções legislativa e executiva acumularam-se nas mãos dos autores do golpe de estado: (i) de 1889 a 1891, na passagem da monarquia para a república; (ii) de 1930 a 1934, na passagem da república velha para a nova. 

Leviathan. Thomas Hobbes. Madri. Editora Nacional. 1979. P. 268/278.

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 25. 

Logique Juridique. Chaim Perelman. Tolouse. Dalloz. 1979. P. 77/78.

Manuel de Droit Constitutionel. A. Saint Girons. Paris. Lorose et Forcel. 1884. P. 35/44.

PODER CONSTITUINTE - IV

Considera-se legítimo o poder consentâneo ao referencial composto de: (i) usos e costumes (ii) crenças religiosas, místicas e ideológicas (iii) ideias e sentimentos de justiça, moralidade e impessoalidade (iv) aspirações à igualdade, à liberdade e à segurança (v) modelo político e econômico visando ao bem-estar geral e à felicidade do povo. 

Na primeira metade do século XX, os poderes monocráticos de Mussolini, Hitler, Lênin, Stalin, Perón, Vargas, foram aceitos nos seus respectivos países enquanto exercidos em sintonia com o então vigente referencial de legitimidade dos povos italiano, alemão, russo-soviético, argentino e brasileiro. Terminada a segunda guerra mundial, os vencedores processaram judicialmente os vencidos por haverem desrespeitado o referencial ético internacional. Já não se tratava mais da legitimidade interna do governo de cada país e sim da legitimidade baseada na ética das relações internacionais. O sistema de referência internacional visto como superior ao sistema de referência nacional, serviu de base para o julgamento dos nazistas no tribunal de Nuremberg. Essa hierarquização entre os referenciais interno e externo possibilitou o enquadramento dos nazistas como violadores das regras éticas. Todavia, para enquadrá-los juridicamente como criminosos, os acusadores e julgadores invocaram o direito natural porque, no direito positivo alemão, a conduta dos acusados não estava definida no código penal. A fim de condená-los, o tribunal contornou o princípio de direito que exige prévia definição legal da ação/omissão como criminosa: nullum crimen nulla poena sine lege. 

Na clara intenção de justificar o ímpio julgamento, Perelman diz que os acontecimentos da Alemanha, a partir de 1933, mostraram: (i) que é impossível identificar o direito com a lei (ii) que existem princípios que, apesar de não serem objeto de uma legislação expressa, se impõem a todos (iii) que o direito é a expressão não somente da vontade do legislador como também de valores que ele tem por missão promover, entre os quais avulta, em primeiro plano, o valor de justiça (iv) que a nova concepção de direito reage contra a concepção positivista, legalista e estatal do direito, expressão da vontade de um poder soberano, ilimitado, que não estaria submetido a qualquer norma ou valor. 

A opinião desse jurista, quiçá por ser ele judeu comovido com o episódio de extermínio apelidado de “holocausto”: 1. Mostra-se contrária: (i) à soberana e incondicionada independência de cada nação (ii) à soberania interna de cada estado, cujas leis estribam-se nos valores próprios de cada nação; 2. Confunde regra ética de obediência facultativa com regra jurídica de obediência obrigatória; 3. Esquece que: (i) a vontade do legislador, quando sintonizada com o referencial de legitimidade, expressa a vontade do povo (ii) a lei é expressão do direito positivo embora, às vezes, pareça injusta (iii) a justiça humana aplicada é caprichosa. 

Diante da mortandade e da destruição causadas pela guerra mundial, a Organização das Nações Unidas estabeleceu, na sua Carta de junho de 1945, um referencial de legitimidade para o poder político, confirmado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia Geral, em dezembro de 1948, com as seguintes proposições: 1. Existência de direitos fundamentais do homem; 2. Dignidade e valor da pessoa humana; 3. Igualdade de direitos do homem e da mulher; 4. Progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla; 5. Igualdade de direitos das nações grandes e pequenas; 6. Justiça e respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional.

O poder político perde a legitimidade se discrepar desse referencial. Governantes autoritários nas autocracias e nas democracias buscam aparentar legitimidade, embora a ninguém seja lícito legitimar a si próprio. A aparência de legitimidade pode advir: (i) da manipulação do pluripartidarismo, quando só o partido do governo vence as eleições; (ii) do referendo para aprovar projeto de Constituição sem prévio e suficiente esclarecimento dos eleitores e/ou sem o vigor de amplas liberdades públicas (iii) do plebiscito sobre questão proposta de modo a induzir o eleitor a responder favoravelmente ao agente do poder. “O plebiscito é uma homenagem hipócrita a uma falsa soberania do povo da qual o governo se serve em proveito do seu despotismo; essa é a verdade histórica”. [Saint Girons]. Todo grupo privilegiado tenta justificar a sua autoridade pelo mérito próprio, ou pela dinastia, ou pela diferença natural (raça, cor, origem), como esteio da legitimidade da sua dominação. [Weber]. 

Os povos que adotaram a política igualitária e a economia socialista têm seu referencial de legitimidade nos seguintes princípios: 1. Soberania popular; 2. Democracia com efetiva e plena igualdade política, econômica e social; 3. Legalidade que expressa a vontade e os interesses dos trabalhadores; 4. União indissolúvel dos direitos e deveres dos cidadãos; 5. Humanismo; 6. Internacionalismo socialista. “O direito socialista revela-se nas normas que referendam o poder absoluto dos trabalhadores, com a classe obreira à frente”. [Zhidkov]. No âmbito das nações socialistas, o poder perde legitimidade se violar esse referencial. Inobstante, deste referencial foi excluída a ditadura do proletariado, substituída pelo estado socialista de todo o povo, sem privilégio de classe, em outubro de 1977, por decisão do Soviete Supremo da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, prenúncio da sua dissolução ocorrida 12 anos depois.       

Logique Juridique. Chain Perelman. Toulouse. Dalloz. 1979. P. 70.

Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884.  P. 44.

Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol II. 1964. P. 705. 

Fundamentos da la Teoria Socialista del Estado e del Derecho. Zhidkov + Chirkin + Yudin. Moscou. Editorial Progresso. 1980. P. 33, 173/175, 328/330.