ORDEM CONSTITUCIONAL - VI

A tensão social entre a autoridade dos órgãos estatais e a liberdade dos cidadãos é regulada juridicamente pelo agente do poder constituinte (rei, ditador, grupo dominante, assembleia popular) formalizada numa Carta autocrática ou numa Constituição democrática. Os limites são traçados no direito posto pelo legislador constituinte. Há legisladores honestos, de espírito público, atentos aos interesses da nação e ao bem comum. Há legisladores desonestos, cuja prioridade é o bem privado deles e dos seus apaniguados.  

Nos textos constitucionais, além da visceral tensão autoridade x liberdade e do confronto ideológico, há contradições advindas da complexidade dos problemas nacionais e internacionais que o legislador constituinte moderno se vê na contingência de equacionar. Quando preceito constitucional se opõe a outro de igual força social, ética e jurídica, configura-se contradição intrínseca sem solução no plano abstrato. Quando os preceitos contrários forem igualmente compatíveis com o caso concreto, aplica-se o preceito mais adequado à solução do problema. Quando a força for desigual, aplica-se o preceito mais forte. 

Em abstrato, as contradições intrínsecas são intocáveis porque resultam das ideias fundamentais e dos sentimentos comuns formalizados pela soberana decisão do legislador constituinte. 

Em concreto, as contradições resolvem-se objetivamente pelas vias de fato e de direito ao serem examinadas problemáticas divergências sobre atos e fatos políticos, econômicos e sociais.

Na opinião de Engisch, verificam-se contradições: (i) de princípios, “desarmonias que surgem numa ordem jurídica pelo fato de, na constituição desta, tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais pode se estabelecer conflito”; (ii) normativas, quando “uma conduta, em abstrato ou em concreto, aparecer como prescrita e não prescrita ao mesmo tempo, proibida e não proibida, ou até prescrita e proibida”. Este jusfilósofo reconhece a existência de normas da constituição inconstitucionais sempre que for possível distinguir normas de forças diferentes, aplicando-se, então, as regras hermenêuticas da superioridade e da especialidade. Diz que as normas da constituição que emanam de ideias fundamentais podem “entrar em conflito não só com regras constitucionais escritas (...) mas, também, com eventuais princípios gerais não escritos da mesma constituição”. Menciona decisão de 18/12/1953 do Tribunal Constitucional Federal alemão sobre o conflito, no caso concreto, entre, de um lado, os princípios da segurança jurídica e da divisão dos poderes e, de outro, o princípio da igualdade de direitos do homem e da mulher. O Código Civil estabelecia a desigualdade. Sobreveio norma constitucional estabelecendo a igualdade. Cabia ao legislador disciplinar a matéria de direito civil afetada pelo superveniente princípio da igualdade. Enquanto o legislador ordinário não cuidasse disto, permaneceria a lacuna de lege ferenda (ausência de lei reguladora). O tribunal entendeu que o preenchimento desse tipo de lacuna por juiz, violava os princípios da segurança jurídica e da divisão de poderes, que são decisões básicas, especialmente o da separação dos poderes, “princípio orgânico da Constituição que faz o lugar de uma viga-mestre”. Ao juiz competia, exclusivamente, o preenchimento das lacunas de lege lata (presença de lei). Vinculado à lei, o juiz não pode corrigir ou substituir o legislador. Quando, para o caso concreto, a lei vigente – e não a ordem jurídica – mostrar-se lacunosa, o juiz faz o preenchimento. Isto deve ocorrer individualmente, caso a caso, até que o legislador preencha a lacuna de modo geral.

No Brasil, entre as intencionais contradições do texto constitucional encontram-se: (i) de um lado, a garantia da inviolabilidade do direito do cidadão à liberdade; de outro, o direito do estado de a violar (ii) de um lado, o princípio federativo; de outro, os dispositivos que limitam a autonomia dos estados federados (iii) de um lado, o estado federal com extensa competência; de outro, os estados federados com o resíduo. 

A Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988 criou, no papel, vistosa república que, na terra, às vezes, funciona como funcionavam os regimes políticos anteriores a 1988: republiqueta de caudilhos civis e militares. Igualou formalmente o que é desigual materialmente: as disparidades regionais. Elaborou dispositivos que interferem nos assuntos próprios da administração pública estadual e municipal, tais como: 1. A remuneração e o subsídio dos agentes políticos e administrativos dos estados federados e dos municípios; 2. A disciplina dos militares, polícias e bombeiros dos estados federados. 

Essas intencionais contradições ao princípio federaivo têm origem comum: 1. No sentimento de união nacional, sobrevivência do ciclo imperial quando o Brasil era um estado unitário; 2. No pensamento unificador e homogenizador da monarquia (1822-1889) e das repúblicas autocráticas (1930/1945 + 1964/1985). 

O legislador constituinte de 1891 criou um estado composto à revelia da população civil. Copiou a forma federativa dos Estados Unidos da América. Todavia, sob o fluxo do sobrevivente sentimento de união nacional, estabeleceu restrições aos estados recém criados como se fossem províncias do Império. A cópia saiu borrada. Lá, no original, havia estados soberanos que se uniram em federação e reservaram para si parte da soberania. Aqui, havia províncias. Os estados foram criados por decreto do militar golpista, sem soberania e com autonomia restrita. Até o nome foi copiado: Estados Unidos do Brasil. 

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 169/170. 

Introdução ao Pensamento Jurídico. Karl Engisch. Lisboa. Fundação Calouste Gulbenkian. 1979. P. 253/270.

Constituição da República Federativa do Brasil. Artigos 21/28; 37, XI; 42; 144, IV, V.

Leis fundamentais brasileiras. Cartas de 1824, 1891, 1937 e 1967. Constituições de 1934, 1946 e 1988.

ORDEM CONSTITUCIONAL - V

O sistema constitucional compõe-se da ordem jurídica e do ordenamento jurídico. Segundo Legaz y Lacambra, a ordem jurídica é o direito visto sob espécie de finalidade, abstraídas a legislação e a dimensão da eficácia. O ordenamento jurídico é o direito visto como legalidade de uma comunidade política. A ordem jurídica também foi tratada, entre outros, por: 

1. Biscaretti de Ruffia: como regime inicialmente político que, depois, assume relevância jurídica quando sua orientação programática se compenetra da mesma estrutura das diversas instituições estatais, traduzindo-se em claras diretrizes para todos os órgãos do estado, as quais se depreendem, eventualmente, do preâmbulo da constituição, dos princípios gerais do ordenamento estatal, dos costumes e das normas de correção; 

2. Pinto Ferreira: como filosófica ou ideal, espelho de um regime, reflexo de determinados postulados políticos; 

3. Schmitt: como constituição positiva cuja essência não está contida em uma lei ou norma, mas, sim, na decisão política do titular do poder constituinte; 

4. Heller: como princípios éticos do direito sem concreção suficiente para encontrar aplicação como normas imediatas e sim como normas sociais mediatas de ordenação e regras interpretativas para a decisão judicial, cuja natureza é parcialmente apriorística e geral, historicamente variável, pois, depende do círculo de cultura correspondente. 

Ordem jurídica e ordenamento jurídico são extratos da ordem constitucional do estado. Há princípios da ordem jurídica explícitos e implícitos no ordenamento jurídico. Trata-se de um querer expresso em princípios e normas que recebem o assentimento do agente do poder constituinte e o acatamento dos poderes constituídos. Esse querer, a decisão que dele emana e a ação que o atualiza, conformam as relações de domínio na sociedade e no estado. Os princípios, como diz Schmitt, não são normas, nem leis, mais do que isso, são decisões políticas concretas, intangíveis, atinentes à forma de governo e ao regime político, que servem de pressupostos às demais normações. Quando explícitos no preâmbulo e/ou no corpo articulado das constituições de diferentes países, revestem, geralmente, estilo declaratório. Exemplos:

1.“A República Federativa do Brasil é um estado democrático de direito que tem os seguintes fundamentos: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político. Todo o poder emana do povo. São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Os direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, são invioláveis. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 

2. “A República Popular da China é um estado socialista subordinado à ditadura democrática popular da classe operária e assente na aliança dos operários e camponeses. O sistema socialista é o sistema básico da República Popular da China. Todo o poder pertence ao povo, que o exerce através do Congresso Nacional Popular e dos congressos populares locais dos vários níveis. Os órgãos do estado aplicam o princípio do centralismo democrático”.

3. “Nós, o povo dos Estados Unidos, pretendendo formar uma união mais perfeita, estabelecer a justiça, manter a tranquilidade pública, providenciar quanto à defesa comum, promover o bem-estar geral e assegurar os benefícios da liberdade a nós e aos nossos descendentes, decretamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América. Todos os poderes legislativos conferidos pela presente Constituição serão atribuídos ao Congresso dos Estados Unidos, composto do Senado e da Câmara dos Representantes. Ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem observância dos trâmites legais. A especificação de certos direitos pela Constituição não significa que fiquem excluídos ou desprezados outros direitos até agora possuídos pelo povo”. 

4. “O povo francês proclama solenemente sua adesão aos Direitos do Homem e aos princípios de soberania nacional como definidos pela Declaração de 1789, confirmada e completada pelo preâmbulo da Constituição de 1946. Em virtude desses princípios e do (princípio) de livre determinação dos povos, a República sugere aos Territórios de Ultramar, que manifestem a vontade de se aderir a elas, novas instituições baseadas no ideal comum de liberdade, igualdade e fraternidade e concebidas com vistas à evolução democrática de todas elas. França é uma república indivisível, laica, democrática e social que garante a igualdade perante a lei de todos os cidadãos, sem distinção de origem, raça ou religião, e respeita todas as crenças”. 

Humanismo, Estado y Derecho. Luís Legaz y Lacambra. Barcelona. Bosch. 1960. P. 144/160.

Derecho Constitucional. Paolo Biscaretti di Ruffia. Madri. Tecnos. 1973. P. 153.

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 74/75.

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 27. 

Teoria do Estado. Hermann Heller. SP. Mestre Jou. 1968. P. 303.

Constituições do Brasil, da China, dos Estados Unidos e da França. 

   

            

ORDEM CONSTITUCIONAL - IV

Depois de se libertarem do domínio estrangeiro nas sucessivas ondas de nacionalismo que inundaram o mundo desde a Revolução Francesa, várias nações adotaram constituição escrita para seus estados. “A soberania popular e a constituição escrita converteram-se, prática e ideologicamente, em conceitos sinônimos”. [Loewenstein].     

Na doutrina, o conceito de constituição comporta notas distintas, mormente se o foco do doutrinador for a constituição do seu país. Duas notas são constantes: fundamento & supremacia. 

Biscaretti de Ruffia apresenta os significados: 1. Substancial: “todo aquele complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não escritas, capaz de traçar as linhas mestras do mesmo ordenamento”; 2. Formal: “um complexo de normas legislativas que se distinguem das ordinárias pelo seu mais árduo e solene processo formativo”; 3. Instrumental: “o ato fundamental no qual foram formuladas, solenemente, a grande maioria das normas materialmente constitucionais”. 

Pinto Ferreira: “conjunto de leis escritas fundamentais formuladas pelo poder constituinte”. 

Schmitt: 1. Do ponto de vista absoluto: “sistema de normas supremas e últimas, norma das normas, lei das leis”; 2. Do ponto de vista relativo: “codificação cerrada que regula exaustivamente o procedimento da vontade estatal”. 

Heller: “conteúdo normativo jurídico destacado da realidade, objetivação da normatividade diante da normalidade”. 

Kelsen: “documento escrito que contém normas que regulam não só a produção de normas gerais como também outros assuntos e que só podem ser revogadas ou alteradas através de processo especial submetido a requisitos severos”. 

No plano jurídico institucional, a noção de constituição particulariza-se para significar o documento escrito que contém o ordenamento supremo do estado. Essa particularizada noção ocorreu na maioria das nações depois da Revolução Francesa. Entre as exceções, encontram-se a Inglaterra e a Nova Zelândia, sem codificação escrita. Lá, vigora um sistema constitucional intrínseco, formado ao longo dos séculos por dogmas religiosos, princípios éticos, costumes, convenções, leis esparsas e jurisprudência, segundo as crenças, necessidades, interesses, vicissitudes e saberes dos povos desses dois países. 

Depois de analisar o sistema inglês e compará-lo ao francês, Boutmy diz: “Temos, sem dúvida, necessidade de algum esforço para reconhecer uma constituição na obra desencontrada cujas fontes acabamos de analisar. Nada, com efeito, se parece menos com os precipitados rapidamente formados, com as cristalizações brilhantes e regulares que estamos habituados a encontrar com semelhante nome. Eu compararia, antes, o modo como se formou a constituição inglesa, a um depósito lento e indefinido no fundo de um licor pouco transparente. Não deixa, por isso, de ter o seu valor – valor experimentado – e seu gênio próprio”.                 

A singularidade da constituição está na codificação escrita das regras fundamentais regentes da vida política, social e econômica do povo nas idades Moderna e Contemporânea. À maneira niilista, Lassalle diz que a constituição é simples folha de papel. Talvez, esse desencanto se deva à percepção de eventual ineficácia de preceitos da constituição no plano dos fatos. A folha de papel é suporte físico do que se escreve e se desenha, veículo de ideias, sentimentos e intenções, que contém hinos, poemas e mensagens racionais, emocionais e volitivas sobre fatos e valores.

Ontologicamente, a constituição escrita na folha de papel refere-se: (i) a uma comunidade de seres humanos em interação no âmbito de um território (ii) à organização do poder político nessa comunidade nacional (iii) aos direitos individuais e coletivos fundamentais. 

Deontologicamente, refere-se à vigência dessas normas estruturais e funcionais que exigem obediência geral, necessária e obrigatória. 

Pinto Ferreira cita Barthelemy-Duez: “a supremacia política e jurídica da constituição ficou acentuada com a forma escrita e se reflete na supralegalidade das suas normas e na relativa imutabilidade dos seus preceitos”. Sobre a hierarquia das leis, o jurista pernambucano cita Duguit: (i) declaração dos direitos como lei suprema (ii) leis constitucionais rígidas subordinadas a essa declaração (iii) leis ordinárias subordinadas às precedentes. Pontua a semelhança e a diferença das posições de Schmitt e Duguit: 1. Semelhança: ambos admitem gradação normativa no próprio sistema constitucional. 2. Diferença: o alemão entende que as decisões políticas fundamentais estão na cúpula do sistema constitucional; o francês entende que a declaração dos direitos do homem e do cidadão está na cúpula do sistema constitucional. 

Na vida moderna complexa, real e histórica dos povos da Europa e da América, há governos autocráticos com tintas democráticas e há governos democráticos com tintas autocráticas. A cúpula do sistema constitucional tem sido ocupada: (i) por decisões políticas fundamentais, nas autocracias (ii) pela declaração dos direitos individuais e coletivos, nas democracias. 

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 158/160.

Derecho Constitucional. Paolo Biscaretti de Ruffia. Madri. Tecnos. 1973. P. 149/150.       

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 74, 133/134. 

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 8, 13.

Teoria do Estado. Hermann Heller. SP. Mestre Jou. 1968. P. 306/308.

Teoria Pura do Direito. Hans Kelsen. Coimbra. Armenio Amado. Vol. II. 1962. P. 66.

Estudos de Direito Constitucional. E. Boutmy. Rio. Francisco Alves. 2ª edição. P. 46/47.

Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre. Villa Martha. 1980. P. 21/34. 

ORDEM CONSTITUCIONAL - III

Biscaretti de Ruffia, jurista italiano, entre significados da palavra constituição, salienta o de “estrutura essencial de um organismo”, aplicável ao ordenamento do clero, da colônia, do município, do estado. Cita as definições de Mortati e Barile sobre constituição no sentido material e de Chiarelli e Romano no sentido de regime. Destaca a proximidade conceitual dessas definições. Conclui com a sua própria opinião: o conceito de constituição material deve ser substituído pelo de regime assim definido por Mortati: “conjunto de forças políticas e fins que inspiram o complexo normativo” e por Romano: “princípios e orientação política fundamentais que informam todas as instituições do estado e constituem, também, uma diretriz suprema de sua atividade”. 

Pinto Ferreira, jurista pernambucano, destaca os seguintes aspectos da constituição do estado dialeticamente integrados e que se ajustam ao conceito de constituição material: 

1. Econômico: “a constituição é a expressão, em termos políticos, de um paralelogramo de forças econômicas (Laski), instrumento de dominação de uma classe”. 

2. Sociológico: “instituições políticas e jurídicas ainda não corporificadas em uma carta, ordenamento vital regendo o soberano e os súditos que se acha no direito costumeiro”. 

3. Filosófico: “espelho do regime, reflexo de determinados postulados políticos”.    

Lestrade vê a constituição como estrutura política de um país. Inicialmente, idêntica à constituição social, porém, desta se distingue na medida em que o governo se diferencia da nação. A constituição social consiste na “organização dos grupos humanos para lograr objetivos sociais”. As relações entre os grupos determinam: (i) inicialmente, a sua natureza (ii) depois, os costumes e o temperamento dos cidadãos (iii) finalmente, uma legislação cuja longa durabilidade permite fazer sentir a sua ação. 

Schmitt define constituição: (i) no sentido absoluto, como a concreta maneira de ser de qualquer unidade política existente (ii) no sentido positivo, como obra do poder constituinte que contém, num só momento de decisão, a totalidade da unidade política considerada em sua particular forma de existência e cuja essência consiste na decisão política do titular do poder constituinte contida numa lei ou norma. 

Heller entende que a constituição política resulta da atividade humana organizadora da realidade social e geradora do estado concretamente. Apesar da dinâmica das relações reais do poder, reconhece também o caráter relativamente estático: “A constituição do estado não é um processo e sim um produto; não é uma atividade e sim forma de atividade”. 

Loewenstein diz que a constituição controla o poder. O seu conteúdo são as convicções comumente compartidas e certas formas de conduta reconhecidas. Consiste na totalidade de princípios e normas fundamentais limitadora do poder e justificadora da autoridade no plano espiritual e ético, permitindo a participação dos dominados no processo político. Essa totalidade é a constituição ontológica da sociedade política. Se enraizada nas convicções do povo, sem expressa formalização, tratar-se-á de constituição no duplo sentido material e espiritual. Se formalizada em documento escrito, tratar-se-á de constituição no sentido formal.

Na sociedade ocidental moderna, a constituição escrita plasma a organização política de cada nação: (i) ao estabelecer os princípios e as normas fundamentais do estado (ii) ao equacionar a tensão autoridade x liberdade x igualdade (iii) ao receber as normas de direito público, de direito privado e de direito público/privado, com ela compatíveis. 

O advento desse modelo ocidental ocorreu em 1787, na América do Norte, quando estados soberanos lá existentes, já acordados em confederação, resolveram se unir em federação. Criaram, assim, um estado federal juridicamente formalizado num documento escrito denominado Constituição. Adotaram os princípios republicano, liberal e democrático. Distribuíram o poder político em três funções independentes, porém, harmônicas entre si: legislativa, executiva, judiciária. Estipularam modos de investidura nas funções públicas. Hierarquizaram as leis. Asseguraram o cumprimento dos compromissos do estado federal perante os estados federados. Respeitaram: (i) a autonomia dos estados federados e das relações entre eles (ii) as dívidas contraídas e os compromissos assumidos ao tempo da confederação. Instituíram formalidades para a reforma da Constituição. 

Como precedentes da constituição americana, Loewenstein aponta: (i) a constituição japonesa do príncipe Botoku do ano 604 (ii) a Regeringsfom da Suécia do ano 1634 (iii) o Instrumento de Governo de Cromwell do ano 1654. Entretanto e apesar disto, o marco histórico da constituição escrita situa-se no século XVIII, época das revoluções americana e francesa, quando nascem a doutrina e a prática do poder constituinte e começa a expansão do constitucionalismo por todo o planeta como um novo elemento cultural a integrar a civilização.    

Derecho Constitucional. Biscaretti de Ruffia. Madri. Editorial Tecnos. 1973. P. 149/153. 

Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno. Luís Pinto Ferreira. SP. Revista dos Tribunais. Vol. I. 1971. P. 69/75. 

Droit Politique Contemporain. Combes de Lestrade. Paris. Guillaumin. 1900. P. 50/51, 66. 

Teoria de la Constitucion. Karl Schmitt. Madri. Revista de Derecho Privado. 1927. P. 4/27.

Teoria do Estado. Hermann Heller. SP. Mestre Jou. 1968. P. 290/298.

Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 162.    

Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 149/159.