“Todo grupo dominante necessita, à larga, viver na crença de que seus princípios jurídicos fundamentais – e por meio destes, os simples preceitos do Direito – possuem uma força de obrigar geral que vincula também os súditos” (Heller). “A renúncia ao juízo de valor expõe a sociedade e o estado ao fato bruto do poder” (Rickert).
Welzel, autor destas citações, entende necessário, como pressuposto mínimo de uma ordem jurídica, configurar-se o homem como pessoa responsável, vale dizer, como pessoa, em si mesma, destinada a ser responsável. “Todo homem tem que respeitar aos demais homens como pessoas igualmente responsáveis como ele mesmo”. Adverte: o fato de existir uma consciência jurídica não significa que essa consciência leva consigo a justiça, mas, sim, que contém o intento de formular no tempo o que é justo, intento este que pode falhar como falham os atos do legislador.
Tomás de Aquino, no seu filosófico magistério, diz que a razão humana tem as suas incertezas e falibilidade concernentes à conduta, o que a torna imprópria à produção de leis. A razão prática tem por objeto os atos a seguir, observar ou assentar, que são singulares e contingentes – e não as realidades necessárias, objeto da razão especulativa. Desnecessário, diz ele, que toda medida seja, de toda maneira, certa e infalível, mas, que seja segundo a possibilidade de se conformar ao seu gênero. Tomás cita o Digesto I, 3, (Modestino): “O fim da lei humana é a utilidade dos homens” e conclui: “A lei humana deve ser ordenada ao bem comum da cidade”.
Maynez, jusfilósofo mexicano, referindo-se ao fundamento axiológico, diz ser teleológica a ordem jurídica, cujos fins são valiosos para quem ordena. Cita Hartmann: “os valores, como prius determinante, dominam a posição vital do homem”. A seguir, diz: “a ordem normativa consiste na subordinação da conduta a um sistema de normas cujo cumprimento permite a realização de valores”.
A justificação das normas, sob critério extrínseco, está no fato de serem formuladas com estrita observância das regras do seu processo de criação; sob critério intrínseco, depende dos seus nexos com os juízos de valor que as sustentam. Portanto, a legitimidade de uma ordem normativa pode ser vista: 1. Quanto à origem: o agente ordenador é reconhecido como capaz e autorizado: (i) pela maioria dos membros da comunidade nacional (ii) pela tradição (iii) por uma revolução; 2. Quanto à matéria: a ordem corresponde ao referencial vigente na sociedade.
O referencial de legitimidade está jungido aos valores da nação que podem, ou não, coincidir com os valores integrantes de uma civilização. A consonância entre a ordem e o referencial alicerça o geral reconhecimento da necessidade e da obrigatoriedade das normas. Ainda que não seja unânime, o reconhecimento há de ser majoritário.
O referencial contém elementos: 1. Românticos, éticos, religiosos, místicos, fundados nas ideias e nos sentimentos de justiça, verdade, moralidade, bondade e santidade; 2. Racionais, de natureza política, econômica e social, fundados nas ideias de igualdade e liberdade e nos interesses individuais e coletivos que pulsam na sociedade.
Quanto à legitimidade do governo do estado, pode acontecer: (i) de um déspota ditar leis em sintonia com os interesses do povo, sem que isto o torne um democrata (ii) de um governante democrata, sem se converter em autocrata, sancionar leis contrárias à vontade do povo e/ou elaboradas fora dos procedimentos estabelecidos na Constituição.
A ordem constitucional não é perpétua, embora estável no espaço/tempo a fim de proporcionar segurança jurídica. Contém normas herdadas do passado e normas do presente que se projetam para o futuro. Apesar de estável, a ordem não é imutável. O dinamismo do mundo da cultura (relações humanas, arte, literatura, política, economia, tecnologia, ciência, ética, direito, filosofia, religião, misticismo) inclui na ordem constitucional as relevantes mutações ocorridas na sociedade e no estado. A inclusão tanto pode alterar como não alterar o texto da Constituição. A esse respeito, Loewenstein cita a experiência dos Estados Unidos, onde: 1. O controle judicial da constitucionalidade das leis funciona sem constar do texto constitucional; 2. A proibição da reeleição do presidente da república por mais de dois mandatos não constava do texto constitucional e só foi introduzida por escrito depois da violação dessa norma consuetudinária por Franklin Roosevelt ao se eleger pela terceira vez consecutiva; 3. O presidente da república, por sua iniciativa, passou a funcionar como parceiro do Congresso no processo legislativo, ao arrepio do texto constitucional. [Donald Trump, atual presidente dos Estados Unidos, sem consultar o Congressso e violando preceitos da Carta das Nações Unidas, expede normas imperativas e intervencionistas afrontando a soberania de outros países].
No Brasil, a Constituição permite: (i) a eleição do presidente da república para um mandato de quatro anos (ii) a reeleição para um único e subsequente mandato de quatro anos. Cumprido o mandato para o qual foi reeleito, o presidente só pode candidatar-se novamente ao mesmo cargo depois do intervalo de 4 anos, no mínimo.
El Problema de la Validez del Derecho. Hans Welzel. Derecho Justo y Derecho Nulo. Obra coletiva: G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel. Madri. Aguilar. 1971. P. 89, 102, 199, 111.
Des Lois. Tomaz de Aquino. Paris. Egloff. 1946. P. 58, 170, 174.
Filosofia del Derecho. Eduardo Garcia Maynez. México. Porrúa. 1974. P. 30/37, 48.
Economia y Sociedad. Max Weber. México. Fondo de Cultura Económica. Vol. I. 1964. P. 172.
Teoria de la Constitucion. Karl Loewenstein. Barcelona. Ariel. 1979. P. 145.
Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Artigos 14, §5º + 82.
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