O apreço devotado pelos homens e mulheres às suas instituições sociais e políticas, às suas experiências materiais, intelectuais e morais vividas historicamente, aguça o sonho de perpetuidade e de um mundo ainda melhor. Inspira a visão poética do mundo. Desperta a crença numa vida espiritual além do espaço/tempo. Induz a pintar essas experiências num quadro; a descreve-las no pergaminho e no papel; a gravá-las na pedra, no disco, no filme; a expressá-las em máximas consagradoras do que se mostrou justo, verdadeiro, digno, belo, santo, necessário, útil, interessante; a transmitir tal acervo às futuras gerações.
Aí estão as raízes da legitimidade das normas éticas e jurídicas. Todavia, na cultura dos povos, há matizes. Legalidade e legitimidade estão ora conectadas ora distantes uma da outra. A legalidade tanto pode ser autocrática como democrática. Imposta pela força, a legalidade distancia-se da legitimidade. Quando penetradas pela legitimidade, as leis do estado tornam-se fecundas e contribuem para a segurança jurídica, o bem comum e a paz social. A legitimidade advém do consenso tácito quando as leis são aceitas regularmente pela comunidade nacional. Tal consenso pressupõe liberdade de escolha. Há, pois, consenso tácito quando podendo livremente escolher outra ordem, o povo prefere a ordem vigente. Há consenso manifesto quando a vontade do povo favorável à ordem vigente se expressa de modo livre, objetivo e organizado, quer em praça pública, quer mediante sufrágio (plebiscito, referendo).
A Constituição não viverá caso não se harmonize com os costumes, necessidades e interesses da nação (Saint Girons). O valor e a durabilidade das constituições escritas dependem do seu ajuste aos fatores reais do poder que imperam na sociedade, entre os quais, a consciência coletiva e a cultura geral (Lassalle). Antes de se indagar sobre a melhor forma de governo, há que se indagar sobre a melhor forma de vida (Pontes de Miranda). Nessa veia existencialista corre o licor da legitimidade. A ordem política, econômica e social é o campo de provas onde se desenvolvem as potencialidades humanas, se realizam interesses e se concretizam aspirações à liberdade, à igualdade e à fraternidade.
A legitimidade da ordem jurídica está na sua conformidade: (i) aos preceitos do direito natural, segundo a doutrina jusnaturalista (ii) ao direito social composto de normas escritas e não escritas vigentes na sociedade, segundo a doutrina solidarista (iii) ao espírito do povo, realidade cambiante, concreta, própria de cada nação, segundo a doutrina histórica dialética (iv) à norma fundamental que sustenta a validade objetiva das normas geradas pelo ato constituinte, segundo a doutrina normativista (v) à Ética, segundo a doutrina moralista.
Defensor desta última concepção, Timacheff sustenta que a vinculação com a Ética dá legitimidade à ordem jurídica. “Costuma-se ver no direito nada mais do que um complexo de normas emanadas dos poderes sem levar em conta o seu elemento ético. Quando isto acontece, chega-se a construir – não a noção de direito – mas, a caricatura do direito. Um velho adágio distingue autoridade da razão e razão da autoridade. Poder-se-ia dizer que o fundamento da moral está na autoridade da razão, enquanto que a função potestativa ampara-se na razão da autoridade. Combinando Ética e Poder, o Direito combina a autoridade da razão com a razão da autoridade, superando uma das grandes antinomias sociais”.
Na opinião de Weber, a legitimidade de uma ordem está garantida: 1. Objetivamente, pela expectativa de determinadas consequências externas; 2. Subjetivamente, de três maneiras: (i) sentimental, por simples adesão (ii) racional, por referência a valores supremos que geram deveres (iii) religiosa, pela crença de que da observância da legitimidade depende a existência de um bem de salvação. Os atores sociais podem atribuir legitimidade a uma ordem: 1. Por méritos da tradição = validade do que sempre existiu; 2. Por um pacto entre os interessados; 3. Por uma outorga da autoridade e a submissão correspondente; 4. Em virtude de uma crença: (i) afetiva = validade do exemplar (ii) racional referida a valores = vigência do que se tem como absolutamente valioso (iii) na legalidade do estatuído como válido e legítimo.
Após a queda do regime nacional-socialista em 1945, juristas alemães buscaram princípios superiores ao direito positivo. O objetivo era encontrar medida ideal que aferisse quando as disposições, eficazes na prática, emanadas do supremo poder do estado, constituem direito válido. Na opinião de Welzel, a desejável medida ideal sustentaria a proposição: “o que não é direito continua sem ser direito ainda que se apresente sob forma de uma lei”. Na opinião de Kelsen, a tirania gera uma ordem jurídica. “Desde o ponto de vista da ciência jurídica, o direito do regime nazi é um direito. Podemos lamentar, porém, não podemos negar que era direito”. Na opinião de Welcker, o conhecimento obtido racionalmente não tem validade objetiva e geral. “A consciência individual autônoma, dirigida pelos sentimentos e conhecimentos de cada indivíduo, está na base do reconhecimento da legitimidade da ordem”. Por sua vez, diz Merkel: “ordem imposta pela força não se converte em ordem jurídica, senão no momento em que se inclina a seu favor a maior parte das forças morais de um povo”.
Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 14.
Manuel de Droit Constitutionnel. A. Saint Girons. Paris. Larose et Forcel. 1884. P. 36.
Que é uma Constituição? Ferdinand Lassalle. Porto Alegre. Villa Martha. 1980. P. 73.
Introdução à Política Científica. Luís Cavalcanti Pontes de Miranda. Rio/Paris. Livraria Garnier. 1924. Pórtico.
Le Droit, L´Ethique, Le Pouvoir. Nicolai Timacheff. Archives de Philosophie du Droit. Paris. 1936. P. 164/165.
Economia y Sociedad. Max Weber. México/Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica. Vol. I. 1964. P. 25/29.
El Problema de la Validez del Derecho. Hans Welzel. Derecho Injusto y Derecho Nulo. Obra coletiva: G. Radbruch, E. Schmidt, H. Welzel. Madri. Aguilar. 1971. P. 73, 76/83.
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