A gravação da conversa por telefone entre um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) e um parlamentar federal gerou artificioso escândalo. Relevante foi o ato de gravar e não o conteúdo da conversa. Se não houve autorização judicial, o ato tipifica crime. A citada gravação está relacionada, provavelmente, com o episódio Dantas. O ministro agitou a opinião pública ao invadir competência de outro tribunal e imprimir incomum velocidade nas ordens de habeas corpus em favor de Dantas. Entre as motivações do ministro é possível que se encontrem a de exibir poder e a de satisfazer vaidade. A sombra da suspeita paira sobre o ministro. Normalmente, os processos de habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, têm andamento mais lento, mesmo sendo prioritários.
Sirva de paradigma o mandado de injunção nº 860 (MI 860), em trâmites no STF desde 04/07/2008. Ali se pede que o tribunal discipline juridicamente preceito constitucional sobre moralidade para exercício de cargo eletivo. Cuida-se de integração do ordenamento jurídico realizada pelo Judiciário no caso concreto. Tal procedimento de caráter normativo contém-se no poder jurisdicional. A disciplina do preceito constitucional é necessária para o eleitor impetrante, com base na vida pregressa do candidato, impugnar pedido de registro de candidatura. A vida pregressa inclui ações e omissões do candidato quanto aos seus deveres para com a família, a sociedade e o Estado. Não se limita à ficha criminal. Daí a necessidade de regras que disciplinem a matéria enquanto o Legislativo se mantiver omisso. Em atenção ao ofício expedido pelo STF, o presidente do Congresso Nacional prestou informações. O Procurador-Geral da República devia se pronunciar a seguir, consoante regra constitucional e regimental. O relator, ministro Marco Aurélio, suprimiu essa fase e negou seguimento ao mandado. Nula de pleno direito, essa decisão monocrática põe à mostra surpreendente raquitismo lógico e jurídico. No HC de Dantas, pelo menos, houve substanciosa fundamentação. No MI 860 a decisão não está fundamentada. Há, somente, curta referência a outra ação julgada: ADPF 144-7/DF (consulta: stf.gov e antoniosebastiaolima.blogspot). Sobre as diferenças essenciais entre a ADPF 144 e o MI 860, a decisão silencia. Quando a diferença é essencial e a semelhança acidental, a analogia não tem cabimento. Lógica elementar. Há outros processos cuja morosidade nos trâmites contrasta com o tratamento que recebeu o caso Dantas. Da ausência de tratamento isonômico resultou a desconfiança e a investigação contra o ministro Gilmar. A proporção entre o número noticiado de aparelhos grampeados e o número de linhas telefônicas existentes no Brasil mostra alguma insignificância. As escutas autorizadas representam interferência pouco significativa em termos quantitativos. As regiões com maior incidência de escutas autorizadas serão apontadas em levantamento idôneo. A autoria dos crimes de inteligência oferece maior dificuldade de apuração. Os negócios ilícitos das organizações criminosas e dos criminosos do colarinho branco estão protegidos pelo sigilo legal e extralegal. No combate a esse tipo de atividade criminosa a gravação de conversa telefônica entra para a categoria de prova judicial comum. Não se trata de banalizar a escuta e sim de tratá-la como meio idôneo para se chegar à prova da existência e autoria de certos crimes. O número de escutas autorizadas indica a extensão dos crimes de inteligência praticados no País. Revela o tamanho do lodaçal em que se atolam autoridades do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. A reação de setores da sociedade e do Estado para impedir a utilização dessa técnica investigativa ocorre nesse contexto. Após a varredura no Senado, nada foi encontrado. No STF, um só ministro teve sua comunicação telefônica gravada. Isto indica que esse ministro estava sob suspeita desde o episódio Dantas. Diante dos fatos, a escuta era compreensível e realizável por qualquer araponga interessado em vender a matéria. A desautorizada violação do sigilo é praticada por qualquer pessoa capaz, a qualquer hora e em qualquer lugar. Essa pessoa pode agir por conta própria ou sob ordem de alguém do setor privado ou do setor público. O mandante e o executor respondem pela prática criminosa. O sigilo das comunicações telefônicas só pode ser afastado mediante autorização judicial. A Constituição veda prova obtida por meios ilícitos. O episódio Dantas/Gilmar deve ser apurado com as cautelas legais. A investigação compete ao Ministério Público e à Polícia Federal. O processo, no que tange ao ministro, compete ao Senado Federal.
quinta-feira, 11 de setembro de 2008
terça-feira, 9 de setembro de 2008
MANDADO DE INJUNÇÃO
MI 860 - STF
ANTONIO SEBASTIÃO DE LIMA, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RJ sob nº 064578, portador do título eleitoral nº 017459800302, da 198ª Zona, Seção 0006, Município de Itatiaia/RJ, inscrito no CPF/MF sob nº 061668499-15, residente e domiciliado no referido município, à Rua Donatello 48 – Jardim Martinelli, 27580-000, tel. 024-3351-3305, vem, mui respeitosamente, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas, com fulcro no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, requerer seja concedido
MANDADO DE INJUNÇÃO
1. O suplicante, inicialmente, pede a esse Egrégio Tribunal:
A) concessão liminar do mandado para que possa exercer o seu direito de impugnação com base na vida pregressa do candidato nas eleições municipais de 2008, 198ª Zona Eleitoral, cidade de Itatiaia/RJ;
B) comunicação da decisão ao MM. Juiz de Direito da 198ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro - Comarca de Itatiaia, Av. São José, 210, Centro, CEP 27580-000, tel. 024-3352-2366, para que seja admitida petição inicial de argüição de inelegibilidade fundada na moralidade e na vida pregressa do candidato, desde que preenchidos os requisitos da lei processual.
C) gratuidade do processamento por ser o mandado de injunção ato necessário ao exercício da cidadania (lei 9265/1996).
2. O suplicante pretende exercer os seus direitos políticos nestas eleições. Nesses direitos inclui-se o de controlar o registro das candidaturas (lei 4737, art. 97, §3º + Instrução 120, art. 45, Resolução 22.717, TSE). Esse controle terá como diretriz a vida pregressa do candidato (minuta anexa). O propósito é assegurar a moralidade para o exercício do mandato, na forma do § 9º, do artigo 14, da Constituição Federal. Esse propósito não se realizará se a falta de lei reguladora do preceito constitucional não for suprida judicialmente. As amostragens anexas (reportagens e informações sobre ações populares contra prefeito e auxiliares) ilustram a necessidade do controle ético em Itatiaia.
3. A norma de controle posta à disposição do cidadão foi introduzida no texto constitucional mediante a emenda de revisão nº 4/1994, posterior à lei das inelegibilidades (LC 64/1990). Por impossibilidade cronológica, o novo dispositivo não consta da citada lei. Em conseqüência, ficou sem regulamentação até o momento. Essa lacuna tem sido um óbice ao exercício da cidadania e ao aperfeiçoamento ético dos costumes políticos. Como fundamento da república brasileira, a cidadania não pode sofrer constrangimento por omissão do legislador (CF 1º, II).
4. A ausência de regulamentação acarreta a ineficácia da norma constitucional, invertendo a posição hierárquica das normas no ordenamento jurídico. A exigência de lei complementar prepondera sobre a norma constitucional posta. O legislador ordinário coloca-se acima do legislador constituinte. A lacuna há de ser preenchida pelo Poder Judiciário, no devido processo, enquanto o Poder Legislativo não elabora a lei reguladora (CF 5º, XXXV, LIV). O juiz não se exime de sentenciar alegando lacuna da lei. No julgamento da lide deverá aplicar as normas legais; à falta destas, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (CPC 126).
5. No caso de aferição da idoneidade moral do candidato mediante o exame da sua vida pregressa, não há norma legal, mas há norma constitucional (lei 4737, 3º). Cabe ao Poder Judiciário, provendo petição de mandado de injunção, dar a solução normativa ao caso concreto, o que possibilitará o exercício da cidadania. Esta não se limita ao voto, como é curial. O cidadão tem papel importante na seleção ética daqueles que pretendem se candidatar a cargos eletivos. A falta de lei reguladora não pode impedir a filtragem permitida pela norma constitucional.
6. Consistem casos concretos: (i) a escolha convencional de quem será o candidato do partido aos cargos de prefeito e vereador (ii) o pedido de registro dos candidatos no município de Itatiaia, Estado do Rio de Janeiro, onde o suplicante reside e tem o seu domicílio eleitoral (iii) a respectiva impugnação ou argüição de inelegibilidade. As convenções dos partidos ocorrem até o dia 30/06 e o prazo para impugnação é exíguo: 5 dias a contar da publicação do edital.
7. Apesar da gratuidade, o suplicante, em atenção à formalidade processual, atribui a ação o valor de R$1.000,00 (hum mil reais).
8. Firme nos dispositivos constitucionais e legais invocados, com todo o acatamento a esse egrégio tribunal, o suplicante requer:
8.1. Notificação do presidente do Congresso Nacional para, querendo, se manifestar no prazo de 3 (três) dias;
8.2. Regulamentação judicial do preceito constitucional sobre a moralidade para o exercício do mandato, com base na vida pregressa do candidato, válida para as eleições municipais de 2008, na cidade de Itatiaia, Estado do Rio de Janeiro;
8.3. Explicitação, no acórdão, das normas reguladoras, abrangendo:
A) o conceito de vida pregressa: ações e omissões do candidato a partir da idade de aquisição da capacidade eleitoral;
B) a casuística da inelegibilidade por falta de idoneidade moral: descumprir os deveres para com a família, a sociedade e o Estado; figurar como indiciado em inquéritos policiais, administrativos e parlamentares, como réu em processos judiciais e como inadimplente em cartórios de protestos de títulos;
C) a decisão judicial para a demanda: permitir a equidade.
8.4. Comunicação do acórdão ao MM. Juiz de Direito da 198ª Zona Eleitoral - Itatiaia/RJ, e ao presidente do Congresso Nacional.
TERMOS EM QUE
P. DEFERIMENTO
Itatiaia, 20 de junho de 2008
Antonio Sebastião de Lima
OABRJ 64578
DECISÃO DO RELATOR
MANDADO DE SEGURANÇA – PRONUNCIAMENTO DO TRIBUNAL EM PROCESSO OBJETIVO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO PEDIDO.
1. Eis as informações prestadas pela Assessoria:
Com a petição de folha 2 a 5, pretende o impetrante suprir, mediante mandado de injunção, suposta ausência de regulamentação do § 9º do artigo 14 da Carta da República. Sustenta a impossibilidade de exercer o direito político de controle dos registros de candidaturas - ante o exame da vida pregressa dos candidatos -, por ausência de norma que confira exeqüibilidade ao dispositivo constitucional, tendo em conta a não-recepção da Lei Complementar nº 64/1990 pela Emenda de Revisão nº 4/1994. Requer o deferimento de medida acauteladora que viabilize o exercício do direito de impugnação nas próximas eleições e, alfim, seja procedida a regulamentação judicial do preceito referido, balizando a forma de controle das candidaturas com base na vida pregressa dos candidatos. Juntou os documentos de folha 6 a 15.
A inicial foi protocolada originalmente no Tribunal Superior do Trabalho, sendo o processo remetido ao Supremo, presente a decisão de folhas 17 e 18, contendo a declinação da competência.
À folha 26, o ministro Gilmar Mendes requisitou informações ao Congresso Nacional.
À folha 35 à 39, estão as informações prestadas pelo Senador Garibaldi Alves Filho, argüindo a impossibilidade jurídica do pedido formulado na inicial e a extinção do processo na forma do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Aponta não visar o impetrante o exercício de direito fundamental inviabilizado por ausência de norma regulamentadora, mas a elaboração da citada norma pelo Supremo, o que seria inviável na via do mandado de injunção.
O processo encontra-se concluso para o exame do pedido de medida acauteladora.
2. O Plenário, na sessão de 6 de agosto de 2008, julgou a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 144-7/DF, tendo por base o texto primitivo da Constituição Federal, a Emenda de Revisão nº 4/1994 e a Lei Complementar nº 64/1990. Assentou a improcedência do pedido formulado pela Associação dos Magistrados Brasileiros, presente o princípio da não-culpabilidade e a circunstância de a citada lei complementar mostrar-se harmônica com a Carta da República.
3. Ante o quadro, nego seguimento a esta impetração.
4. Publiquem.
Brasília, 18 de agosto de 2008.
Ministro MARCO AURÉLIO
Relator
RECURSO DO IMPETRANTE
AGRAVO REGIMENTAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
MANDADO DE INJUNÇÃO Nº. 860
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO
ANTONIO SEBASTIÃO DE LIMA qualificado nos autos do mandado de injunção acima indicado, não se conformando com a decisão monocrática que negou seguimento ao processo, vem, respeitosamente, com fulcro no artigo 317 do Regimento Interno dessa Suprema Corte, interpor AGRAVO REGIMENTAL.
EGRÉGIO TRIBUNAL.
O impetrante requer, via mandado de injunção, a regulamentação judicial da disposição do §9º, do artigo 14, da Constituição Federal, introduzida pela EC 4/1994 (proteção à improbidade administrativa e à moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato). Interessa-lhe exercer o direito de cidadania relativo ao controle das candidaturas a cargos eletivos com base na citada disposição. Para tanto, se faz necessária regulamentação legal, ainda inexistente. À falta de lei geral e abstrata, cabe ao Judiciário preencher a lacuna no caso singular e concreto, disciplinando juridicamente aquela disposição. Nas informações prestadas, o presidente do Congresso Nacional se opõe à pretensão do autor. Entende que o pedido é juridicamente impossível. O digno relator negou seguimento à ação porque a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 144-7/DF, proposta pela AMB com base nos mesmos dispositivos constitucionais e legais fora julgada improcedente. Inconformado, principalmente em face das diferenças essenciais entre a ADPC 144-7/DF e este MI 860/RJ, que não autorizam a analogia, o impetrante, firme nas razões adiante expostas, interpõe o presente agravo pedindo o seu provimento para que esse egrégio tribunal anule ou reforme a decisão recorrida.
1. Tempestividade.
No dia 1º de setembro de 2008 (segunda-feira) a petição de agravo foi passada por fac-símile ao serviço de protocolo desse tribunal e a via original postada via sedex na mesma data. A decisão recorrida foi divulgada pelo DJE de 28.08.08 (quinta-feira). O presente agravo, pois, foi interposto dentro do prazo regimental.
2. Competência.
Por albergar matéria eleitoral, a medida foi proposta inicialmente perante o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), tendo em vista o disposto no inciso V, do §4º, do artigo 121, da Constituição Federal. Se os tribunais regionais têm competência para processar e julgar mandado de injunção, também a terá o tribunal superior, tanto a recursal como a originária. Todavia, o impetrante conformou-se com a declinatória. Esse egrégio tribunal aceitou a competência.
3. Possibilidade jurídica do pedido.
A questão levantada pelo presidente do Congresso Nacional (CPC 267, VI) ficou superada pela decisão agravada que preferiu outro fundamento para negar seguimento ao mandado de injunção. Todavia, ad cautelam, convém frisar o equívoco do eminente congressista. O mandado de injunção tem por escopo garantir o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais quando tal exercício estiver na dependência da elaboração de lei reguladora. No caso presente, o exercício do direito de cidadania citado na petição inicial depende da regulamentação parcial do §9º, do artigo 14, da Constituição Federal. Em parte, esse preceito está regulado pela LC 64/1990. Falta, contudo, regular a disposição nele introduzida por emenda constitucional posterior (EC 4/1994): proteção da improbidade administrativa e da moralidade para o exercício de mandato eletivo, considerando-se a vida pregressa do candidato. A disciplina dessa disposição é necessária para que nela o impetrante ampare o exercício pleno do seu direito de impugnar candidaturas a cargos eletivos. Na ausência de lei reguladora se faz necessária a colmagem. O Judiciário preenche a lacuna no caso concreto. Cuida-se da função integradora própria da atividade judicante que não se confunde com a do legislador congressual. Como leciona Eduardo Garcia Maynez, o legislador formula regras abstratas aplicáveis a todos os casos, enquanto o juiz, ante a lacuna da lei, formula regra para uma situação singular. Ambos, legislador e juiz devem atender às exigências de justiça, as quais podem ser entendidas como princípios gerais de direito (Introducción al Estudio del Derecho. México. Editorial Porrúa, 26ª edição, 1974, pag.372). O direito brasileiro ajusta-se à doutrina (CF 5º, LXXI + CPC 126 + DL 4.657/1942, 4º). Destarte, o pedido formulado pelo impetrante é juridicamente possível. Ao contrário da congressual, a regulamentação judicial é restrita, contém-se no âmbito do processo e permitirá ao impetrante o pleno exercício dos seus direitos.
4. Nulidade processual. Ausência do Ministério Público.
Depois das informações prestadas pelo presidente do Congresso Nacional, os autos do processo deviam ser remetidos ao Procurador-Geral da República para o necessário parecer, consoante §1º, do artigo 103, da Constituição Federal c/c artigos 50 e 205, do RISTF. Isto não foi observado. Essa omissão vicia o processo e acarreta a nulidade. Incide o artigo 246, do Código de Processo Civil.
5. Ementa destoante.
Da ementa consta mandado de segurança quando o certo é mandado de injunção. O enunciado menciona, sem esclarecer, pronunciamento do tribunal em processo objetivo. Ora, todo processo judicial é objetivo, regulado pelo direito objetivo, tem um objetivo (prestação jurisdicional) e contém pronunciamentos das partes, do MP e do magistrado. A ementa é vaga e não sintetiza o julgado adequadamente.
6. Informações imprecisas da assessoria.
A guisa de relatório, a decisão, sob o item 1, adota as informações prestadas pela assessoria. Constam do relatório as seguintes passagens que merecem reparo:
(a) “(...) pretende o impetrante suprir mediante mandado de injunção suposta ausência de regulamentação do §9º, do artigo 14, da Carta da República”. Ao tribunal – e não ao impetrante – cabe suprir a lacuna. O impetrante apenas provocou a ação normativa do tribunal. A falta de regulamentação não está suposta e sim denunciada como fato real e verdadeiro. A lacuna existe e precisa ser preenchida. O artigo não é da Carta da República e sim da Constituição da República Federativa do Brasil. Carta é o nome que se atribui à lei fundamental de origem autocrática, à semelhança das Cartas Régias. À lei fundamental de origem democrática reserva-se o nome de Constituição.
(b) “Sustenta a impossibilidade (...) ante o exame da vida pregressa dos candidatos”. Não é ante esse exame que se dá a impossibilidade do exercício do direito do impetrante. Esse exame também é objeto da regra disciplinadora buscada pelo mandado de injunção.
(c) “(...) tendo em conta a não-recepção da Lei Complementar nº 64/1990 pela Emenda de Revisão nº 4/1994”. Houve recepção relativa à parte do texto anterior que foi mantida. Falta regulamentar a parte introduzida pela EC 4/94.
7. O equívoco primordial da decisão agravada.
A decisão foi proferida com os olhos do prolator voltados para a ADPF 144-7/DF. Este foi o seu primordial engano. Fundamentou assim a decisão: “O Plenário, na sessão de 6 de agosto de 2008, julgou a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 144-7/DF, tendo por base o texto primitivo da Constituição Federal, a Emenda de Revisão nº 4/1994 e a Lei Complementar nº 64/1990. Assentou a improcedência do pedido formulado pela Associação dos Magistrados Brasileiros, presente o princípio da não-culpabilidade e a circunstância de a citada lei complementar mostrar-se harmônica com a Carta da República”. O precedente significa que as ações fundadas, por exemplo, a um só tempo, na Constituição Federal, no Código Civil e na Lei dos Registros Públicos, terão o mesmo destino; todas receberão a mesma sentença. O equívoco é transparente.
8. A falsa premissa.
O fato de a ADPF 144-7/DF ser improcedente não significa que este MI 860/RJ também o seja. A analogia é imprópria (CPC 126). O raciocínio aplicado na decisão parte de uma premissa maior oculta e falsa: a ADPF da AMB e o MI do Antonio são ações idênticas porque se referem aos mesmos dispositivos constitucionais e legais; segue-se a premissa explícita: ora, a ADPF da AMB foi julgada improcedente; segue-se a conclusão oculta e falsa: logo, a MI do Antonio é improcedente. A falsidade da premissa maior conduziu à falsidade da conclusão. Aliás, o raciocínio analógico só se justifica quando é mínima a diferença entre as coisas comparadas.
9. As diferenças entre a ADPF 144 e o MI 860.
As duas ações não se confundem; as diferenças são maiores do que eventual semelhança. A ADPF supõe a existência de norma constitucional; sua finalidade é dar eficácia à norma. O Mandado de Injunção supõe a falta de norma reguladora; sua finalidade é a colmagem para tornar viável o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas. As partes nas duas ações não são as mesmas. Do pólo ativo da ADPF 144-7/DF consta pessoa jurídica; do pólo ativo do MI 860/RJ consta pessoa natural. A causa de pedir também não é a mesma. Na ADPF 144, a AMB insurge-se contra a interpretação dada à norma pelo TSE. Neste MI 860, o impetrante insurge-se contra a ausência de norma reguladora de preceito constitucional, cuja falta o impede de exercer os seus direitos políticos. As duas ações diferem entre si também quanto ao objeto. Na ADPF 144, buscou-se o pronunciamento do tribunal sobre a posição do TSE, com validade geral e abstrata. O problema era de interpretação. Neste MI 860, busca-se obter do tribunal a regra que permitirá o exercício dos direitos políticos pelo impetrante, cuja validade será singular e concreta. O problema é de integração.
10. Presunção de inocência e antecedentes criminais. Descabimento.
Se a ADPF 144 comportava discussão sobre antecedentes criminais e presunção de inocência, neste MI 860 tal discussão é descabida. Neste mandado de injunção não se cogita de ficha suja ou limpa, nem de culpa ou inocência. O que se pede é a regulamentação judicial do preceito sobre o exame da vida pregressa, válida para este processo, até que o Legislativo elabore lei geral e abstrata sobre o tema.
11. A harmonia da LC 64/90 com a Constituição Federal. Inquestionável.
O final da decisão agravada refere-se à harmonia da lei complementar com a vigente Constituição Federal. A petição inicial não coloca em dúvida essa harmonia. O que se postula no devido processo é a regulamentação judicial da disposição introduzida pela EC 4/1994, à falta de norma legal.
12. A ausência de fundamentação jurídica.
A decisão agravada deixou de citar os preceitos constitucionais e legais que lhe serviram de base. Além de contrariar o disposto no inciso IX, do artigo 93, da Constituição Federal, essa omissão implica prejuízo ao exercício da ampla defesa.
13. O pedido de reforma.
Isto posto, firme nos dispositivos constitucionais e legais invocados, o impetrante, com todo o acatamento, pede a esse egrégio tribunal que se digne de ANULAR a decisão recorrida, ABRIR VISTA dos autos ao Procurador-Geral da República e, finalmente, JULGAR o presente mandado de injunção, acolhendo a pretensão deduzida na petição inicial, por ser de direito e de justiça.
TERMOS EM QUE
P. DEFERIMENTO
Itatiaia, 1º de setembro de 2008
Antonio Sebastião de Lima
OABRJ 064578
terça-feira, 19 de agosto de 2008
SÚMULA VINCULANTE
A súmula judicial enuncia a síntese do entendimento dos tribunais sobre determinada matéria. O propósito é resumir o essencial com clareza e precisão de modo a orientar os operadores do direito. A súmula favorece a coerência nos julgamentos e permite aos jurisdicionados ciência prévia da linha de pensamento adotada pelo tribunal. Com a independência peculiar ao poder jurisdicional, os juízes e tribunais aplicam a súmula nos casos sob sua apreciação, se assim entenderem justo, conveniente e oportuno, eis que a prioridade é da Constituição e da lei congressual.
A emenda à Constituição nº 45/2004 introduziu um tipo especial de súmula cuja expedição compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (STF). Esse tipo de súmula estabelece um vínculo de subordinação entre o seu enunciado e o poder jurisdicional dos juízes e tribunais. Por ser vinculativa, a súmula implica dever. Isto significa limite extralegal à independência da magistratura. Subordinação e independência são conceitos que se excluem. A decisão contrária à súmula do tipo vinculativo poderá ser anulada. Basta que haja reclamação ao STF. Isto supõe: (i) tutela jurisdicional prestada em sentido contrário ao da súmula (ii) eficácia da decisão divergente até julgamento do recurso adequado, se a reclamação for rejeitada.
Põe-se o problema da inconstitucionalidade praticada pelo STF (guardião da Constituição). A solução se obtém mediante: (i) controle difuso: juizes e tribunais declaram a inconstitucionalidade da súmula em cada caso concreto (ii) cancelamento da súmula: petição dirigida ao próprio STF (iii) emenda constitucional revogadora do efeito vinculativo: petição ao Presidente da República e/ou ao Congresso Nacional. Os magistrados têm competência para negar eficácia à súmula inconstitucional nos casos submetidos à sua apreciação, tal como acontece em relação à lei inconstitucional. No pedido de cancelamento da súmula entram considerações que permitem saída honrosa ao STF. A emenda constitucional revogadora resolveria o problema ampla e definitivamente. Devolveria aos juízes e tribunais a independência necessária ao pleno exercício do poder jurisdicional em cada instância. Cumpre lembrar que essa independência é uma das garantias coletivas do povo contra o poder oligárquico de grupos e categorias sociais privilegiadas. Os casos Dantas, ficha suja e algema ilustram bem essa realidade; o poder oligárquico se manifestou na cúpula do Judiciário enquanto que o poder democrático se manifestou na base.
O STF violou o artigo 103-A, da Constituição ao expedir: (i) súmula que exclui do exame da vida pregressa, a folha penal do candidato a cargo eletivo (salvo se contiver anotação de sentença condenatória transitada em julgado) (ii) súmula atribuindo caráter excepcional ao uso de algema. Como se trata de medida constrangedora da independência da magistratura, o legislador cercou de vários cuidados a edição desse tipo de súmula. Exigiu que houvessem reiteradas decisões sobre a mesma matéria. Nos casos citados, isso não havia. Traçou o objetivo (validade, interpretação e eficácia de normas determinadas) e o pressuposto da súmula (existência de controvérsia entre os órgãos judiciários a respeito dessas normas). Os tribunais eleitorais, contrariando o entendimento do Superior Tribunal Eleitoral (STE), manifestaram a intenção de indeferir pedidos de registro de candidaturas de pessoas com anotações na folha penal. Alguns processos começaram a receber, em primeiro grau, decisões neste sentido. Nenhum deles chegou ao STF. Não havia, pois, decisões reiteradas do STF sobre essa matéria. Tampouco se questionava a interpretação e a validade da norma constitucional (14, §9º). A hipótese era de colmagem infraconstitucional para obter eficácia da norma (à falta de lei reguladora, o tribunal, no devido processo, dita a regra para o caso concreto). Diferentemente da interpretação, a integração não foi incluída no objetivo da súmula. A omissão do legislador foi proposital, pois colmar a legislação equivale a legislar no caso singular sub judice.
O legislador exigiu, ainda, que a controvérsia fosse apta a gerar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Nos casos da ficha suja e da algema, tal requisito está ausente. Quanto à ficha, trata-se de estreito questionamento no direito eleitoral, proposto por algumas pessoas sem idoneidade moral. A maioria dos candidatos apresenta ficha limpa. A edição da súmula foi precipitada, fora da realidade e prejudicial à moralidade para o exercício do mandato.
MAGISTRATURA ALGEMADA
O Supremo Tribunal Federal (STF) desceu do Olimpo ao Tártaro. Escreveu uma página divina (célula tronco) seguida de duas infernais (ficha suja + algemas). Refletiu a dualidade do ser humano: anjo e demônio. Tirou as algemas dos pulsos do criminoso e as colocou nos pulsos do magistrado. No caso da ficha suja (ADPC 144), o efeito vinculante tolhe a independência dos juizes e tribunais (lei 9.882/99, 10, §3º). Diante dessa violência, a magistratura pode: (i) dar prioridade à sua independência (garantia dos jurisdicionados), ignorar o efeito vinculante e julgar pedidos de registro de candidatura em sintonia com a Constituição e as exigências do bem comum (ii) pleitear a expedição de emenda constitucional revogadora das normas sobre efeito vinculante, a fim de evitar a ditadura da toga e assegurar a independência dos juízes. Associações e presidentes de tribunais poderão instruir a petição ao Legislativo e/ou ao Executivo, com anteprojeto de emenda à Constituição (CF 60, I + II).
A decisão do STF sobre ficha suja, além de contrariar os justos anseios da sociedade, mostrou uma face beligerante: exibição de força diante dos 26 tribunais eleitorais dispostos a indeferir o pedido de registro de tais candidaturas. Depois de uma centenária experiência republicana de política sem ética, o povo, titular da soberania, passou a exigir ética na política. Vox populi vox Dei. Os juízes e tribunais tentam, em atenção ao clamor popular, fechar as porteiras. O STF as mantém abertas. A Constituição enuncia proteção à probidade administrativa e à moralidade no exercício do mandato. Sair do papel e entrar no mundo político está difícil. Há 14 anos aguarda-se lei complementar que regulamente tal preceito. Tribunais eleitorais e associações de magistrados movimentaram-se em direção às aspirações éticas do povo, com o propósito de dar eficácia à norma constitucional mediante filtragem judicial. Pedidos de registro de candidatura foram indeferidos.
O ordenamento jurídico não exige do magistrado submissão constrangedora. Os juízes, isolados ou em colegiado, decidem as demandas segundo as leis do Estado e a consciência de cada um. A divergência, normal e saudável, ocorre com freqüência no interior da mesma câmara, do mesmo plenário e entre graus distintos de jurisdição. Cumprir decisão judicial proferida em determinado caso é uma coisa; outra, bem diferente, é perfilhar o seu entendimento. Haverá, sempre, a probabilidade de mudança desse entendimento no futuro. Pouco importa se as decisões dos órgãos menos graduados forem reformadas pelos mais graduados. O erro pode estar na cúpula e não na base. O que importa é que as decisões sejam proferidas no espírito de justiça, em sintonia com a realidade do seu tempo, com base nos fatos e no direito, segundo o entendimento e a consciência do magistrado.
No Rio de Janeiro, anos 80, o promotor de justiça impugnou queixas desprovidas de certo requisito legal. O juiz atendeu à promoção. Fundado na isonomia, o juiz exigiu que as denúncias também observassem aquele requisito. O promotor se negou. O juiz as rejeitou. Câmaras do Tribunal de Alçada e do Tribunal de Justiça determinaram ao juiz que as recebesse. O juiz se recusou a cumprir a determinação e devolveu os autos aos tribunais afirmando que a estes cabia receber as denúncias rejeitadas em primeiro grau. Os tribunais acataram o entendimento do juiz. Reconheceram que o juiz não estava obrigado a julgar de acordo com decisões, opiniões e determinações dos tribunais. Tal subordinação era incompatível com a independência própria do poder jurisdicional em cada instância. Se, em decisão alicerçada no direito, o juiz não recebe a denúncia, ninguém poderá obrigá-lo a decidir
O mesmo juiz absolveu, por insuficiência de provas, Denis da Rocinha, notório traficante de drogas. A presunção de inocência se sobrepôs à vontade de condenar. A notoriedade dos fatos não dispensa a produção de prova na esfera penal. Já na esfera civil, os fatos notórios independem de prova. Se Denis se candidatasse a cargo eletivo, aquele mesmo juiz que o absolvera na esfera criminal, teria negado o registro da candidatura tendo em vista a vida pregressa marginal notória. A moralidade no exercício do mandato interessa à nação e, por isso mesmo, se sobrepõe à pretensão individual a cargo eletivo. Além de outros itens, o exame da vida pregressa incluía a folha penal. Como o STF a excluiu, salvo se dela constar sentença condenatória transitada em julgado, far-se-á o exame apenas dos demais itens (deveres para com a família, a sociedade e o Estado).
segunda-feira, 4 de agosto de 2008
SUPREMO TRIBUNAL NA BERLINDA
Foi publicada na imprensa, nota de desagravo ao ministro Gilmar Mendes, lida pelo ministro Celso de Mello, no Supremo Tribunal Federal (STF), na primeira sessão do segundo semestre de 2008, com o apoio dos ministros presentes. Quanto aos ministros ausentes, Joaquim Barbosa e Eros Grau, ficou a dúvida se apoiavam ou não. A entrada dos dois ministros depois de lida a nota indica uma provável e tácita discordância. O Procurador-Geral da República não compareceu. O seu substituto se absteve. O advogado-geral da União, embora sem integrar o tribunal, associou-se ao ato.
O desagravo supõe um agravo precedente. A nota não diz em que consistiu o agravo e nem identifica o ofensor. No caso Dantas, não se vislumbra qualquer afronta ou ofensa ao ministro Gilmar Mendes. O segundo decreto de prisão teve base diferente do primeiro e ambos estavam amparados nos fatos e no direito. Houve crítica e censura ao comportamento do ministro, veiculadas pela imprensa, compatíveis com a situação por ele criada. Tome-se, como exemplo, a opinião de Dalmo Dallari, externada na Tribuna do Advogado, nº 40, de agosto/2008. De acordo com o ilustre jurista, houve, da parte de Gilmar, afronta à lei, intolerância, falta de serenidade e o propósito de intimidar e constranger o juiz federal. Cumpre lembrar que em república democrática – e como tal, o Brasil é definido na Constituição de 1988 – a conduta do magistrado e dos governantes em geral, está sujeita à judiciosa apreciação dos governados. O clamor pela instauração do processo de impeachment não configura agravo. Cuida-se de justo anseio por uma rigorosa apuração dos fatos. Pior, é a sombra da suspeita de parcialidade e desonestidade pairar sobre o STF. A circunstância de os presidentes Café Filho e Fernando Collor terem sofrido impeachment não significa que esse instituto jurídico seja aplicável exclusivamente a chefes de governo. A Constituição e a lei submetem também outras autoridades a esse processo, inclusive os ministros do STF.
A nota foi escrita em tom pessoal de modo a receber o apoio dos pares sem a forma de voto. Apesar desse cuidado, ficou a imagem do tribunal como órgão de classe. Bastava, na sessão plenária, Gilmar relatar os fatos e apresentar suas razões aos colegas de toga. Na citada nota, Celso Mello diz que eventos notórios o levaram a se manifestar. Afirma que o pronunciamento era desnecessário. No entanto, se pronunciou. A contradição indica que a situação do colega era delicada e necessitava de apoio. Qualifica de digna e idônea a conduta do colega. A opinião de Celso diverge da opinião pública. A conduta de Gilmar escandalizou a sociedade brasileira e despertou grave suspeita sobre a sua honestidade e imparcialidade. Nos termos da nota divulgada, Gilmar teria preservado a autoridade do STF e agido no regular exercício dos poderes processuais que o ordenamento legal lhe confere, sem qualquer espírito de emulação. Os fatos, entretanto, apontam o sentido contrário, a saber: (i) que o ministro se conduziu de forma açodada e autoritária (ii) que extrapolou os seus poderes constitucionais e invadiu a competência de outros tribunais (iii) que investiu contra a independência dos magistrados ao intimidar e constranger o juiz federal (iv) que a sua animosidade em relação à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal se tornou pública e notória mediante a sua própria voz nos meios de comunicação. Na mencionada nota, Celso diz, ainda, que as decisões de Gilmar (certamente, as proferidas nos dois processos de habeas corpus) estão investidas de densa fundamentação jurídica. As decisões dos tribunais nazistas também eram densas e bem fundamentadas no direito alemão (1933-1943). Sob apreciação dos brasileiros está a conduta de Gilmar e não o teor da decisão, que pode ser até maravilhoso. Acontece que a decisão cabia ao tribunal regional federal e não ao ministro (CF 108, I, d). Além de ilegal, a decisão de Gilmar foi supersônica, fora do andamento normal dos processos no STF, o que fortalece a suspeita.
terça-feira, 29 de julho de 2008
VIRUS DA CORRUPÇÃO
A manifestação do senador Heráclito Fortes, em estudada pose de indignação, denuncia ligação com o banqueiro Daniel Dantas, de quem se declara amigo. O senador incluiu-se no inquérito policial, embora a simples menção do seu nome não significasse indiciamento. Com essa manobra, ajuda o amigo, quiçá provedor, a escapar da justiça comum. Ambos se beneficiarão com o privilégio de foro, essa vergonhosa sobrevivência monárquica em país republicano e democrático! Os aristocráticos criminosos do colarinho branco servem-se do Supremo Tribunal Federal (STF) como porto seguro. O caso Henrique Meirelles é emblemático. O caso José Dirceu seria o contraponto se a velocidade dos trâmites superasse a do bicho-preguiça na travessia da estrada. Até o final do processo, por volta de 2080, os acusados terão desfrutado, em liberdade, o dinheiro obtido ilegalmente e deixado, aos herdeiros, considerável patrimônio. Os pósteros dirão: “o finado Delúbio estava certo”.
A relação Heráclito-Dantas não é de se estranhar. A corrupção endêmica na sociedade brasileira a explica. O vírus cultural foi inoculado já na colônia portuguesa. Inteligência e esperteza andam juntas na aquisição e expansão do patrimônio. Os freios morais afrouxam-se. A compulsão pelo crescimento da fortuna elimina o senso ético. O indivíduo se torna amoral e poderoso. A cornucópia atrai senadores, deputados, chefes de governo, ministros, magistrados e outros servidores públicos. A esperteza Heráclito-Dantas poderá ser neutralizada. Basta desmembrar o inquérito. No primitivo ficam os primeiros indiciados. Nos inquéritos desmembrados serão indiciados os personagens da ramificação da atividade criminosa, inclusive Heráclito. As provas produzidas em um inquérito servirão aos demais mediante fiel reprodução. A responsabilidade penal é individual. O Ministério Público poderá oferecer tantas denúncias quantos forem os inquéritos, com a vantagem de não esperar a conclusão dos mais novos. A denúncia contra o senador seria oferecida pelo Procurador-Geral da República e o respectivo processo, se instaurado, chegaria ao fim por volta de 2108.
Estranhável foi o habeas corpus (HC) concedido a Cacciola para evitar algemas, camburão e exposição à imprensa. O HC destina-se a amparar a liberdade de locomoção (CF 5º, LXVIII). Cacciola havia perdido essa liberdade em decorrência de sentença penal condenatória. Sendo legal a prisão, o HC é incabível. Algemar criminosos não caracteriza ilegalidade ou abuso. O constrangimento é legal, atende a fins morais e jurídicos, ocorre em todos os continentes, indiferente à riqueza, pobreza, periculosidade ou mansidão do prisioneiro. Conduzir o preso em camburão ou em outro tipo de carro oficial e usual é decisão que compete à autoridade policial. O comando policial é que está qualificado para saber o que aconselham as circunstâncias de cada diligência, se há perigo, se há algum tipo de risco, qual o percurso mais seguro e assim por diante. O meio de transporte oficial e usual não constitui ameaça à dignidade de quem já está condenado. No caso Cacciola, houve rombo no erário, processo, prisão, soltura, fuga para a Itália. A imprensa não perderia o lance do retorno do fugitivo. Não havia motivo algum para impedi-la de registrar e noticiar os acontecimentos. Os jornalistas e/ou populares, quando muito, poderiam ameaçar a integridade física do preso, mas aí a medida protetora seria outra, tanto da parte da polícia, como da parte do Judiciário.
Dir-se-á que o direito do prisioneiro à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem estava ameaçado pela polícia e pelos veículos de comunicação e que o remédio era o HC. Acontece que a garantia para esse tipo de direito é o mandado de segurança e não o HC. Na situação de Cacciola, demonstrar a liquidez e certeza desse direito seria tarefa impossível. A inviolabilidade do citado direito é de quem está em situação lícita, do ponto de vista jurídico. A pessoa condenada pela justiça criminal sofre restrição e privação de bens como a liberdade, a propriedade e a honra. Ao praticar crimes, o agente fica sujeito à suspensão e à perda de direitos. Inexiste igualdade daquele direito entre o prisioneiro e as pessoas livres, decentes, honestas e cumpridoras dos seus deveres. Carece de sentido o protesto por intimidade e privacidade. O regime prisional do Estado prepondera. Para que haja efetiva proteção jurídica à honra é necessário que a pessoa seja honrada. O Estado não está obrigado a proteger a imagem de criminosos. O próprio Cacciola não se preocupou com a imagem. Beneficiado pelo insólito HC, sem algemas, deu risonha e cínica entrevista à imprensa. A parcela honesta da nação brasileira, que prima pela honradez, certamente, ficou injuriada ao receber tal bofetada.
quarta-feira, 23 de julho de 2008
IMPEACHMENT DO MINISTRO
Segundo notícia publicada na Tribuna da Imprensa (19-07-2008), a Central Única dos Trabalhadores – CUT, pediu o impeachment do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal – STF. O presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, Mozart Valadares Pires, em nota pública, e o presidente do Senado Federal, Garibaldi Alves, em declarações aos jornais, saíram em defesa do ministro e discordaram da iniciativa da CUT. Sustentaram que o impeachment ameaça a independência do Judiciário. Desviaram o ponto central da controvérsia.
Entre os milhares de juízes associados, ampla maioria pode estar a favor do impeachment por entender que o caso merece apuração rigorosa. O presidente da AMB, diante da divisão interna sobre temas polêmicos, deve se abster de falar em nome da classe. No caso CUT x Gilmar, a defesa cabe aos advogados que o ministro contratar e não ao presidente da AMB. Ainda que o magistrado aspire ascender aos tribunais superiores, a presidência da AMB não deve servir de trampolim. Garibaldi ficou impedido de atuar no processo (CPC 135, IV, V). Emitiu juízo antes mesmo de o pedido lhe chegar às mãos, esquecido de que seria um dos juízes do caso. No processo de impeachment cada senador funciona como juiz e tem o direito de apreciar a questão e votar de acordo com a sua inteligência e a sua consciência. O presidente do Senado não pode decidir por todos.
Ao contrário do que afirmam os presidentes da AMB e do Senado, o impeachment não ameaça a independência dos juizes, muito menos, a separação dos Poderes. A causa do impeachment não é o teor da decisão judicial e sim a conduta ilícita do ministro. O processo confirmará se houve abuso de poder, distorção no exercício das prerrogativas do cargo e excesso na função jurisdicional. Equivoca-se, o presidente da AMB, quando afirma que o teor das decisões dos ministros do STF não pode ser alvo de qualquer tipo de censura. Na república democrática, todas as autoridades públicas devem responder por seus atos; todas devem prestar contas e agir com transparência. Ampla é a liberdade de informação e manifestação do pensamento. Essa liberdade inclui a crítica social das decisões dos juízes e tribunais. As decisões judiciais devem ser cumpridas. Negar-lhes eficácia é provocar a desordem geral. Contudo, estão sujeitas à construtiva crítica da sociedade. Na eventualidade de abuso de poder, violação do devido processo legal, dolo ou fraude, os seus prolatores estão sujeitos às penas da lei (CF 52, II; Lei 1.079/1950, 39 e 39-A; CPC 133, I e II). No caso Estado x Daniel, a decisão do juiz foi mais objetiva. Serviram-lhe de amparo os dados contidos no inquérito policial obtidos em alguns anos de investigação. Houve pedido legal do representante do Ministério Público, que entendeu necessária, oportuna e conveniente, a prisão do investigado. Entretanto, na opinião do ministro Gilmar, os motivos que autorizavam a prisão estavam ausentes. A sua decisão foi mais subjetiva.
Acontece que ao julgar o habeas corpus, o ministro: (i) invadiu competência de tribunais federais, o que implica atribuir, ao paciente, foro privilegiado não previsto na Constituição (ii) concedeu a ordem de maneira açodada (iii) decidiu inobstante a fundada suspeição de parcialidade (a irritação do ministro com a polícia federal é pública e notória desde que nome idêntico ao seu foi citado em negócio ilícito; assim, também, sua agressividade em relação ao Ministério Público e ao Ministro da Justiça) (iv) desconsiderou o inquérito policial, a iniciativa do Ministério Público Federal e a capacidade do juiz federal para apreciar a questão de fato e de direito. A conduta do ministro, nesse episódio, autoriza a presunção da existência de ligações ética e juridicamente censuráveis que, se comprovadas, comprometem a sua imparcialidade e honestidade.