VIAGEM2

Sábado (01/01/2011). Pela manhã, através da TV, acompanhamos a cerimônia de posse do Beto Richa no cargo de governador do Estado do Paraná realizada na Assembléia Legislativa. O pai dele, senador José Richa, enviou-me, logo após a conclusão dos trabalhos da assembléia nacional constituinte de 1988, exemplar da Constituição autografado. A gentileza certamente foi provocada pelas propostas de normas constitucionais que enviei a ele e ao deputado Bernardo Cabral por ocasião da citada assembléia. Algumas das propostas foram incluídas no texto da Constituição. À tarde, acompanhamos a posse da Presidente da República, Dilma Rousseff, realizada perante o Congresso Nacional e a transmissão do cargo no palácio do governo com a simbólica passagem da faixa presidencial.

A presidenta desfilou de vestido. Dispensou a calça comprida e o terninho. Ponto a favor das mulheres. Pessoalmente, ela estava muito bem. A sua entrada no Congresso Nacional foi um desastre. O comportamento dos parlamentares era de tietes; ao invés de tomarem seus assentos no plenário de modo educado e civilizado, ocuparam a passarela de tapete vermelho e obstruíram o caminho da presidenta. Maculando a austeridade do cargo, a caterva tocava, abraçava, beijava a presidenta. Deplorável cena de adulação explícita e de assédio indecoroso. Esses vira-latas (royalties para Nelson Rodrigues) a quem Luis Inácio modestamente apelidou de picaretas, são legisladores! Embora sem autoridade moral, esses energúmenos têm autoridade jurídica para ditar regras aos brasileiros.

Nas diferentes etapas da solenidade (posse, revista da tropa, transmissão do cargo) o hino nacional era repetido cansativamente. Bastava tocá-lo no Congresso Nacional. Agentes da segurança pessoal, indiscretamente e por mero exibicionismo, atravessavam o caminho da presidenta. Houve demora exagerada na execução de cada etapa da solenidade que não se deve exclusivamente à visita da presidenta ao banheiro. Conhecendo os costumes brasileiros, inclusive a leviandade dos políticos e assessores, o governo dos EUA limitou a presença da sua representante (Hilary Clinton) ao cumprimento protocolar no palácio do governo. Hilary se livrou da bagunça no Congresso Nacional (vista e ouvida por vários povos do mundo através dos meios de comunicação de massa).

Na ocasião do cumprimento da representante dos EUA, Dilma esboçou um sorriso quase imperceptível; seu olhar expressava indiferença, quiçá pela ausência do presidente daquele país। Hilary não é Chefe de Estado nem de Governo e sim auxiliar do presidente. Ministro e Secretário de Estado são auxiliares do governante. Hilary compareceu à etapa final da solenidade no Palácio Itamaraty (comemoração); retirou-se antes da chegada da presidenta porque não suportou o atraso. O histórico e juvenil ativismo político de Dilma incomoda o governo dos EUA. A presidenta tem personalidade forte e dignidade para manter a altivez enquanto permanecer no cargo. O povo brasileiro não necessita tolerar a arrogância daquele governo. A prosperidade, a liderança na América Latina e as boas relações do Brasil com países africanos e asiáticos também incomodam o governo estadunidense. O mundo ficou sabendo que os EUA não são a América, mas tão somente um dos países da América; que há outros países e governos americanos no centro e no sul do continente; ir para a América, doravante, também significa ir para Nicarágua, Costa Rica, Venezuela, Brasil. Apesar do excesso (et pour cause) as viagens internacionais de Fernando Henrique e Luiz Inácio contribuíram para essa tomada de consciência das nações localizadas em outros continentes.

Convém à boa imagem do Brasil, que a presidenta simplifique o cerimonial; imponha o estilo sóbrio e a objetividade que caracterizam os seus atos। Nas cerimônias a que deva comparecer, o ingresso nos órgãos dos poderes legislativo e judiciário há de ser por caminho privativo a fim de resguardá-la do assédio de políticos, jornalistas e funcionários. Não custa lembrar: Dilma é Chefe de Estado e Chefe de Governo. Há de ser tratada como governante da nação brasileira e não como vedete de agremiação política. Qualquer tropeço significativo abrirá espaço para o impeachment sem as facilidades que permitiram a Fernando Henrique e a Luiz Inácio escaparem ilesos apesar das falcatruas e do lamaçal. O quadro mudou: um partido forte, corrupto, guloso por cargos e sedento de poder ocupa a vice-presidência da república.

VIAGEM

Viagem a Curitiba-PR.
Saída: 29-12-2010 – 08,30 horas.
Chegada: 29-12-2010 – 19,00 horas.
Retorno: 07-01-2011 – 07,30 horas.
Chegada: 07-01-2011 – 16,00 horas.
Meio de transporte: Automóvel Ford EcoSport 2007.
Viagem tranqüila. Tempo bom na maior parte do itinerário. Trânsito lento na Serra do Cafezal, do quilômetro 331 ao quilômetro 343 da rodovia Régis Bittencourt, por ser pista única e de mão dupla. A descida da serra no sentido São Paulo/Curitiba é demorada; as chances de ultrapassar os caminhões são mínimas e arriscadas; dupla é a faixa amarela divisória pintada na pista; esse tipo de faixa contínua veda ultrapassagens; a prudência recomenda evitá-las e aguardar o final do trecho, quando começam as duas pistas. A subida é mais rápida, porque há pistas adicionais para tráfego de veículos leves. Na ida, utilizamos as rodovias Dutra, Carvalho Pinto (entrada em Taubaté/SP), Ayrton Senna, Marginal Tietê, Castelo Branco/rodoanel e Régis Bittencourt. Jussara e eu nos revezávamos na boléia a cada duas horas. Para abastecer o automóvel e os nossos estômagos e atender às exigências fisiológicas dos nossos organismos, paramos na Carvalho Pinto (Frango Assado, 30 minutos); em Itapecerica da Serra (15 minutos); em Registro (Graal, 30 minutos). Na volta, com a mesma finalidade, paramos em Registro (30 minutos), em Itapecerica da Serra (30 minutos) e em Jacareí (30 minutos). Utilizamos a rodovia Régis Bittencourt, o Rodoanel Mário Covas (entrada em Embu), a marginal Tietê e a rodovia Dutra. O percurso foi sob dia ensolarado até Penedo (Itatiaia/RJ). Na saída de Curitiba, o céu estava nublado e a temperatura agradável. Jussara ao volante. Revezamos em Registro. Ela reassumiu a direção em Itapecerica da Serra e não largou mais até chegarmos a Penedo. Grande façanha. O revezamento previsto em Jacareí não aconteceu. Após o lanche, ela manifestou a vontade de continuar dirigindo. Então, voltei ao banheiro do estabelecimento (Frango Assado) tirei o tênis e a calça comprida, coloquei chinelos e bermudas e vim apreciando a paisagem. Jussara na boléia, olhos fixos na estrada, não lê as placas oficiais colocadas na pista. Algumas vezes, principalmente no rodoanel, no caminho para a marginal Tietê e para a rodovia Dutra, tive de avisá-la em cima do laço, sobre a direção a ser tomada e o limite de velocidade. Durante todo o percurso tive de adverti-la sobre avisos de baixa velocidade ao passar pelos postos policiais. No banco do carona, a Jussara, como se estivesse parindo, geme, aperta-se, estica-se, pendura-se na alça interna sobre a porta lateral, sempre que cruzamos com caminhões e ônibus ou os ultrapassamos. O mesmo acontece quando entro nas curvas ou faço manobras perfeitamente compatíveis com o trânsito local (velocidade mínima de 40 km/h, máxima de 110 km/h, média de 80 km/h). Quando está no banco do motorista, Jussara se solta, encarna o espírito do Fittipaldi ou do Senna, manda brasa. Quanto a mim, no banco do carona, sobram calafrios, porém fico mudo, aparentando calma, sem qualquer censura. Aborrecer a quem está dirigindo é um perigo. Nas paradas, a gente conversa com calma, sem irritação.

O nosso propósito foi o de passar o fim de ano com a dona Isaura, mãe de Jussara (portanto, minha sogra, 86 anos de idade, que reside no Jardim das Américas, em Curitiba). Tão logo chegamos, o tempo mudou. O calor cedeu lugar ao frio e à chuva. Jussara, apesar de curitibana, esqueceu de levar roupa de inverno para passar o verão em Curitiba. Resfriou-se. Gripe mal curada retorna. Ficou indisposta para passeios. Ficamos hibernando quatro dias na casa da sogra. Apesar da baixa temperatura, caminhei todas as manhãs pelo bairro para movimentar o corpo. Ao terminar a primeira caminhada, deparei-me com o meu primo Emerson a cortar grama do jardim da sua casa. Pedi-lhe informações. Ele não me reconheceu. Depois, ele explicou que por estar eu a pé, de chapéu panamá, óculos escuros, bermudas, sandálias, o reconhecimento imediato ficou difícil, até porque ele não imaginava o primo que mora no Rio de Janeiro, ali à sua frente, no portão da sua casa. Emerson é casado com a minha prima Cristina. Ela surgiu na porta e veio ao nosso encontro alegre e sorridente, seguida do irmão dela, o primo João Gilberto. Trocamos abraços ali mesmo. Entramos na casa, conversamos e tomamos algumas latas de cerveja para comemorar o encontro. Prometi voltar com a Jussara em dia próximo.

Sexta feira (31/12/2011). Dona Isaura, Jussara e eu, consumimos a ceia da meia noite por volta das vinte e duas horas. Somadas as idades resultam 218 anos, o que justifica a impaciência. Assistimos a queima de fogos pela TV. Trocamos abraços de feliz ano novo e fomos dormir. Esquecemos de abrir o champanhe. Trouxe-o de volta a Penedo. Se não houver esquecimento, podemos tomá-lo na Páscoa ou no próximo Natal.

POESIA

Pois que a beber me deste em taça transbordante / e a fronte no teu colo eu tenho reclinado / e respirei da tua alma o hálito inebriante / misterioso perfume à sombra derramado; / visto que te escutei tanto segredo, tanto! / que vem do coração, dos íntimos refolhos / e tive o teu sorriso e enxuguei o teu pranto / a boca em minha boca e os olhos nos meus olhos; / pois que um raio senti do teu astro, querida / dissipar-me da fronte as densas brumas frias / desde que vi cair na onda da minha vida / a pétala de rosa arrancada aos teus dias... / Posso agora dizer ao tempo, em seus rigores: / Não envelheço, não! Podeis correr, sem calma / levando na torrente as vossas murchas flores / ninguém há de colher a flor que eu tenho na alma! / Podeis com a asa bater, tentando, sem efeito / a taça derramar em que me dessedento: / do que cinzas em vós há mais fogo em meu peito; / e, em mim, há mais amor que em vós esquecimento! (“Amor” – Victor Hugo).

Com doze canhões por banda / vento em popa, a todo pano / voa, não corre, no oceano / um veleiro bergantim; / baixel pirata, que chamam / por seus feitos “o temido” / em todo o mar conhecido / de Marselha a Bombaim. / Treme a lua sobre as águas; / nos rinzes suspira o vento / e ergue em brando movimento / orlas de prata e de azul. / Ei-lo, o capitão pirata / que vai cantando na popa / Ásia a um bordo, a outro a Europa / e pela proa Istambul: / “Voga, meu barco, navega sem temor / nem forte nau na refrega / nem procela ou calmaria / do teu rumo te desvia / ou sujeita o teu valor.” / “O meu barco é meu tesouro / a liberdade o meu Deus / é-me o pego única pátria / lei a força, o vento e os céus! (Trechos de “A canção pirata” – José de Espronceda y Delgado).

Disse a meu peito, a meu pobre peito: / Não te contentas com uma só amante? / Pois tu não vês que este mudar constante / gasta em desejos o prazer do amor? / Ele respondeu: Não! Não me contento; / não me contento com uma só amante. / Pois tu não vês que este mudar constante / empresta aos gozos um melhor sabor? / Disse a meu peito, a meu pobre peito: / Não te contentas desta dor errante? / Pois tu não vês que este mudar constante / a cada passo só nos traz a dor? / Ele respondeu: Não! Não me contento / não me contento desta dor errante / Pois tu não vês que este mudar constante empresta às mágoas um melhor sabor? (“Chanson” – Louis Charles Alfred de Musset).

POESIA

Só aos lábios o reveles/ pois o vulgo zomba logo/ quero louvar o vivente / que aspira à morte no fogo. / Na noite em que te geraram / na noite que geraste, sentiste / se calma a luz que alumiava / um desconforto bem triste. / Não sofres ficar nas trevas / onde a sombra se condensa / e te fascina o desejo / de comunhão mais intensa. / Não te detêm as distâncias / ó mariposa! E nas tardes / ávida de luz e chama / voas para a luz em que ardes. / “Morre e transmuda-te”: enquanto / não cumpres esse destino / és sobre a terra sombria / qual sombrio peregrino. / Como vem da cana o sumo/ que os paladares adoça / flua assim da minha pena / flua o amor o quanto possa. (“Anelo” – João Wolfgang Goethe).

Descansa o lavrador à sua porta / e vê o fumo do lar subir contente. / Hospitaleiramente ao caminhante / acolhem os sinos da aldeia. / Voltam os marinheiros para o porto. / Em longínquas cidades amortece / o ruído dos mercados; na latada / brilha a mesa para os amigos. / Ai de mim! De trabalho e recompensa / vivem os homens, alternando alegres / lazer e esforço: por que só em meu peito / então nunca dorme este espinho? / No céu da tarde cheira a primavera / rosas florescem, sossegado fulge / o mundo das estrelas. Oh! Levai-me / purpúreas nuvens, e lá em cima / em luz e ar se me esvaia amor e mágoa! / Mas, do insensato voto afugentado / vai-se o encanto; escurece e solitário / como sempre, fico ao relento. / Vem, suave sono! Por demais anseia / o coração; um dia enfim te apagas / ó mocidade inquieta e sonhadora! / E chega serena a velhice. (“Fantasia do Crepúsculo” – João Cristiano Frederico Holderlin).

Da sua própria beleza adoece o espírito / com falsas criações febricitando: / onde a alma do escultor apanha as formas? / Em si só. Pode ser a natureza / tão bela? Onde os encantos e as virtudes / que ousamos conceber quando meninos / e em homens perseguimos – paraíso / que de alcançar desesperamos, quando / pena e pincel de mais sobrecarregam / a página, em que florido o quiséramos?
Enlouquece quem ama – é um delírio / da mocidade, porém mais amarga / sua cura, quando nossos ídolos despem / um a um os encantos, que os vestiam / e mais valor não vemos, nem beleza / fora do que ideamos; mas ainda / esse fatal condão nos prende e impele / semeando ventos e tufões colhendo. / O tenaz coração, sua alquimia / começada, mais perto julga o prêmio / e ter mais ganho, quando tudo perdeu. (Trechos de “A Peregrinação de Childe Harold” – George Gordon Noël Byron).

DIREITO

Problemas internos da magistratura - II.

Na sessão do dia 16/12/2010, o Supremo Tribunal Federal julgou mandado de segurança interposto de decisão do Conselho Nacional de Justiça que anulara um decreto judiciário do Estado do Paraná. Esse decreto efetivara o impetrante como titular de cartório extrajudicial. A declaração de nulidade deveu-se à falta de aprovação do impetrante em concurso público de provas e títulos para ingresso na atividade notarial e de registro (CF 236, §3º). O impetrante apóia a pretensão de cassar a decisão do CNJ no princípio da segurança jurídica e na regra da decadência qüinqüenal administrativa. Alega estável situação jurídica de 15 anos desde a expedição do ato que o efetivou no cargo; diz que a administração pública se manteve inerte; transcorreu “in albis” o qüinqüênio decadencial; a administração pública decaiu do direito de desfazer o ato.

Talvez, em homenagem ao advogado do impetrante, ex-ministro do Supremo Tribunal, os ministros não insistiram na questão preliminar: ausência dos requisitos necessários à concessão do mandado de segurança (CF 5º, LXIX). Deixaram de examinar a existência ou inexistência de: (i) direito líquido e certo a ser amparado pela via do mandado de segurança; (ii) de ilegalidade ou abuso de poder do CNJ ao apreciar a validade do decreto.

Pelo exposto na sessão de julgamento, ao direito faltavam liquidez e certeza em face da colisão com norma da Constituição Federal. A própria existência do direito estava em jogo. Nos termos da Constituição, compete ao CNJ apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, desconstituí-los, ou revê-los (CF 103-B, §4º, II). O decreto judiciário expedido pelo tribunal do Paraná enquadra-se na categoria dos atos administrativos. Ao apreciar a validade do decreto e concluir pela nulidade, o CNJ não só exerceu a sua competência como também obedeceu ao devido processo legal, como se extrai dos pronunciamentos feitos na sessão. Não se vislumbra, pois, ilegalidade ou abuso de poder na decisão do CNJ, nem liquidez e certeza do direito invocado. A via escolhida para atacar o ato do CNJ foi inadequada. Por sua complexidade, a questão de direito devia ser resolvida pelas vias ordinárias.

As alegações do impetrante foram acolhidas pelos dois ministros mais antigos e pelo presidente do STF; os demais ministros denegaram o mandado. Tanto os votos vencedores como os vencidos se arrimaram na doutrina e em precedentes do tribunal. A maioria entendeu que o decreto judiciário violou a Constituição. A ineficácia do decreto é conseqüência inarredável da nulidade. A vaga no cartório extrajudicial torna a se abrir e deverá ser preenchida mediante concurso de provas e títulos.

O tribunal de justiça do Paraná, ao fazer tabula rasa do dispositivo constitucional que exigia concurso público, contrariou os princípios da moralidade e da impessoalidade (CF 37). O impetrante não pode se beneficiar da burla a preceito constitucional. Máxima do direito: ninguém deve tirar proveito da ilicitude a que deu causa (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). O decreto judiciário privilegiou uma pessoa em detrimento de outras pessoas que poderiam candidatar-se ao cargo. A política do fato consumado não sensibilizou a maioria dos ministros. O STF não homologou o decreto viciado e não se impressionou com o tempo decorrido desde a sua expedição.

Quando o decreto foi expedido (1994) vigorava a norma constitucional que exigia concurso público. Portanto, nem o tribunal estadual, nem o beneficiário do decreto podem alegar ignorância. A administração pública pode rever os seus atos, porém, a revisão se processa no âmbito de cada poder, tendo em vista o princípio da separação dos poderes (CF 2º). Destarte, o Executivo paranaense não pode rever o ato administrativo praticado pelo Judiciário paranaense, até porque a autonomia administrativa e financeira do Judiciário é regra constitucional (CF 99). Se discordar do decreto judiciário, o Executivo poderá pleitear judicialmente a anulação ou a declaração de nulidade. Nesta hipótese, o prazo prescricional será de 10 anos, previsto no código civil (art.205) e não de 5 anos previsto na legislação específica (Decreto 20.910/1932, DL 4.597/1942, Lei 9.873/1999). O Executivo paranaense, todavia, preferiu a via administrativa para obter a desconstituição do decreto estadual.

O episódio causa estranheza. Os desembargadores não são catecúmenos e sim homens e mulheres batizados e crismados no templo de Themis. Decreto judiciário não surge do nada e sim como a culminância de um processo administrativo. Razoável presumir que as questões de fato e de direito foram nele expostas e apreciadas. O impetrante já ocupava o cargo como substituto, segundo noticiado na sessão de julgamento. Ele não estaria, pois, ingressando na atividade notarial e sim nela permanecendo, agora, como titular. Teria ocorrido ascensão interna corporis. A situação do servidor do cartório extrajudicial estava consolidada por ato jurídico anterior e pelo tempo de substituição. Provavelmente, esse fato levou o tribunal paranaense a afastar a incidência da norma constitucional e a expedir o decreto.

DIREITO

Problemas internos da magistratura.

O Supremo Tribunal Federal, na sessão de 15/12/2010, apreciou mandado de segurança impetrado pela associação dos magistrados paulistas contra decisão do Conselho Nacional de Justiça. A questão versava indenização por férias não gozadas. O direito a férias anuais por 60 dias está previsto na lei complementar federal 35/1979. Se o julgamento da lei de imprensa for tomado como paradigma, a lei orgânica da magistratura nacional - LOMAN (LC 35/79) terá o mesmo destino, pois também lhe falta eficácia por não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988. Assim como a lei de imprensa, a LOMAN foi gerada dentro da mentalidade autocrática, incompatível com a mentalidade democrática que permeia o posterior texto constitucional. Perceptível a hostilidade da oligarquia militar em relação aos juízes quando elaborou o projeto pelas mãos do seu ministro da justiça, submeteu-o aos trâmites ligeiros de um congresso nacional coarctado e o promulgou como lei após vetar as poucas modificações introduzidas pelos legisladores ordinários.

O caráter constrangedor e punitivo da LOMAN não se compadece com as prerrogativas necessárias ao desempenho da função judicante. Livrar o juiz de amarras políticas, de ameaças aos subsídios, ao bem estar de sua família, à estabilidade no cargo, representa segurança aos jurisdicionados e maior probabilidade de decisões justas, proferidas sem receio de represálias dos poderosos, sentenças brotadas da consciência, da boa aplicação do direito, da verdade obtida no devido processo legal em que são permitidos o contraditório, a ampla defesa, a investigação plena e a larga apreciação das provas.

O período de férias poderá ser discutido na elaboração da nova lei orgânica prevista na vigente Constituição (art. 93). Possivelmente, entre outros fatores, levar-se-á em conta: (i) o desgaste mental e emocional decorrente da atividade judicante, agudo nos juízes que trabalham nos cinco dias úteis da semana, mais aos sábados e domingos no lar, para manter o serviço em dia; (ii) o contexto social e as diferenças regionais do imenso território brasileiro.

Ao juiz devem ser pagas as férias não gozadas quando o tribunal não as concede por necessidade do serviço. O Estado não tem o direito de se locupletar com o sacrifício das férias do magistrado. Quando não houver óbice ao gozo das férias, não há falar em indenização. Ao juiz cabe gozá-las e não negociá-las, sob pena de frustrar o objetivo fundamental desse direito: recuperar energias, descanso, lazer, desfrutar maior tempo junto à família. As férias também interessam aos jurisdicionados que esperam uma prestação jurisdicional ágil, lúcida e justa. Ao jurisdicionado não interessa ver o seu caso apreciado por um juiz cansado, nervoso, impaciente, irritadiço. O descanso do juiz significa maior probabilidade de decisões equilibradas.

A ministra Ellen Gracie abordou questão nevrálgica: as férias não seriam negadas por necessidade de serviço se todas as vagas da magistratura fossem preenchidas. A observação foi contestada: são realizados concursos públicos anualmente e assim mesmo as vagas não são preenchidas. A réplica da ministra foi pertinente e sensata: então, algo está errado, porque há candidatos aos milhares. Realmente, na esfera estatal, os subsídios dos magistrados estão entre os mais altos da república e isto atrai milhares de candidatos. Improvável, pois, que entre esses milhares não haja 20% preparados para exercer a judicatura.

A ministra acenou com o despreparo das bancas examinadoras como uma das possíveis causas da falta de preenchimento das vagas. Há outras, entre as quais, a reserva de vagas aos apadrinhados que estão por chegar (filhos, genros, noras, esposas, amantes, parentes, amigos). Astúcia para beneficiar os apadrinhados não falta. Os outros candidatos estudam anos a fio, atualizam-se com os códigos, a jurisprudência e a doutrina. Certamente, a maioria desses candidatos é moral e intelectualmente idônea. Perante essa maioria qualificada é possível que os examinadores se sintam inferiorizados.
Os magistrados que se beneficiaram do censurável esquema gostam de participar das bancas examinadoras. Corrigem as provas com superior espírito de magíster, embora a sua inteligência possa não superar a de um asno. Correção às pressas para eliminar o maior número possível. Ganham com isso: (i) os tribunais com as taxas de inscrição pagas por milhares de candidatos a cada concurso; (ii) os cursos preparatórios montados por juízes; (iii) os padrinhos que pouco se importam com a qualificação dos futuros juízes, desde que os seus afilhados ingressem na carreira. Questões de provas mal redigidas e estranhas ao objetivo de avaliar a experiência e o conhecimento dos candidatos e selecionar os melhores. Questões formuladas de modo extravagante com destinatários certos e que sabem a resposta desejada pela banca. Preenchidas as vagas reservadas, as sobras ficam para os sem padrinhos. Desse contexto resultam: mediocridade da magistratura, piora na qualidade da prestação jurisdicional, descontentamento da população, desmoralização da Justiça, repercussão internacional negativa.

DIREITO

Garantia de sigilo. Reserva de jurisdição.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal debruçaram-se novamente sobre a questão do sigilo bancário ao apreciar a ação principal no recurso extraordinário (sessão de 15/12/2010). A matéria fora discutida na ação cautelar em que se pleiteava efeito suspensivo ao recurso (sessão de 25.11.2010). O tribunal decidiu que o sigilo só pode ser levantado mediante ordem judicial. Essa reserva de jurisdição é garantia atribuída pelo legislador constituinte às pessoas naturais e jurídicas a fim de protegê-las da indiscrição, da devassa e da indevida utilização dos dados. Aos juízes e tribunais cabe examinar, caso a caso, a necessidade, a utilidade e a legitimidade do interesse de acesso a dados protegidos pelo sigilo.

Da decisão do tribunal depreende-se que a transferência de dados mesmo entre instituições sujeitas ao dever de guardar sigilo tipifica violação à garantia constitucional. A transferência acarreta circulação externa de dados. Caracteriza, ipso facto, violação ao dever de sigilo do sujeito que os detém. A guarda é obrigação individual do detentor dos dados. Para fornecê-los a terceiros, tenham ou não o mesmo dever de sigilo, o depositário deverá obter autorização judicial. A rigor, o sigilo dos dados, da correspondência e das comunicações telegráficas não podia ser levantado nem por ordem judicial, porque o legislador constituinte o revestiu de inviolabilidade absoluta; só abriu exceção à inviolabilidade das comunicações telefônicas e, assim mesmo, exigiu prévia ordem judicial. Os poderes de investigação das comissões parlamentares de inquérito (CF 58, §3º) também encontram limites na inviolabilidade dos direitos e não devem ir além das exceções admitidas no texto constitucional. As exorbitâncias dos agentes públicos justificam o conceito, no plano internacional, de falta de seriedade dos brasileiros. Quando a arbitrariedade, o autoritarismo, a esperteza malandra, a relativização despudorada, a flexibilidade safada, vigoram por trás da fachada democrática, pessoa alguma está segura dos seus direitos.

O argumento da revista imposta aos passageiros nos aeroportos não convenceu a maioria dos ministros. Efetivamente, trata-se de argumento inadequado para se contrapor à garantia constitucional. A revista é procedimento policial regular observado em todos os países, com maior ou menor rigor, mormente em face do estado de necessidade decorrente do terrorismo internacional. Inclui-se nos atos executórios legítimos do agente visando à segurança pública; destina-se à verificação da existência, na bagagem e no corpo dos passageiros, de coisas com potencial ofensivo à vida, ao patrimônio e à segurança dos indivíduos e da coletividade. Não se cuida, pois, de violar sigilo de dados e mensagens.

Entra na classe dos sofismas o argumento sobre a finalidade do sigilo: impedir a interceptação das comunicações e não o acesso aos dados. O sujeito pode interceptar a correspondência sem abri-la. O sigilo estará resguardado. Objeto do sigilo é o conteúdo: a mensagem e os dados contidos em cadastros, contas e arquivos. Do acesso resulta conhecimento da coisa acessada. Se a mensagem ou os dados estiverem protegidos pelo sigilo, o acesso desautorizado entra na categoria do ilícito por transgredir norma constitucional.

Invocar a faculdade da administração tributária de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (CF 145, §1º) é mais um cerebrino esforço para sustentar o insustentável. O verbo identificar utilizado no dispositivo constitucional significa estabelecer a identidade das coisas. Entendê-lo no sentido relacional (tornar algo igual a outro) desatende aos fins da norma. Quando essas coisas estiverem sob o manto do sigilo e houver necessidade de identificá-las para efetivar objetivos do sistema tributário, a administração tributária deverá solicitar autorização judicial. Esse é o modo de respeitar os direitos individuais, tal como determinou o legislador constituinte. O dispositivo constitucional exige que a identificação se faça nos termos da lei. Para ser válida, a lei deve se enquadrar na Constituição, formal e materialmente.

O ministro Gilmar Mendes reconsiderou o voto proferido na ação cautelar e compôs a maioria. Essa faculdade de repensar decisões é própria da maturidade, da reflexão e da consciência do ser humano. A ausência do ministro Joaquim Barbosa e a retirada do pedido de vista formulado pela ministra Ellen Gracie permitiram o julgamento definitivo do recurso extraordinário. O voto do ministro Joaquim Barbosa tanto poderia empatar a votação como aumentar o número da maioria, agora, com mais ampla visão da matéria exposta no recurso extraordinário. Na ação cautelar, o voto era para referendar a decisão do relator que concedera a medida liminarmente. Quanto ao valor do sigilo contraposto à invasão da intimidade e da privacidade no mundo contemporâneo, ao legislador constituinte originário, no exercício da soberania nacional, compete decidir se mantém ou não a garantia no ordenamento jurídico. Por enquanto, aos poderes constituídos (legislativo, executivo, judiciário) cabe respeitá-la.

A experiência forense revela judicatura de magistrados fazendários, isto é, juízes que tendem a favorecer a Fazenda Pública (municipal, estadual, federal) por serem oriundos de procuradorias e consultorias do Executivo, por gratidão ao governante que os nomeou para o cargo, ou por receberem subsídios dos cofres públicos. Esses barnabés de toga fazem manobras cerebrinas, se valem de sofismas, tiram água de pedra, no intuito de interpretar as normas e decidir os casos concretos de modo favorável à Fazenda Pública. A privacidade, a dignidade, o patrimônio e demais direitos das pessoas naturais e jurídicas são colocados em plano secundário. Essa classe de magistrados segue a linha autoritária do Executivo. O presidente Fernando Henrique se referia de modo irônico às cláusulas pétreas da Constituição. O presidente Luis Inácio se portou com igual menosprezo pelas liberdades públicas. Do anedotário nacional consta que Getúlio Vargas assim se expressava: aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei (na versão punitiva). Advertido sobre óbice legal aos seus propósitos, Napoleão, com gesto de enfado e desprezo, teria dito: a lei, ora, a lei (paradoxalmente, sob o seu governo foi promulgado o Código Civil francês, monumento jurídico reconhecido internacionalmente). Mando irrestrito do governo e obediência irrestrita do povo tem sido o lema dos autocratas de todos os matizes.