REBELIÃO NO TRIBUNAL

Dos recentes debates e votações nas sessões plenárias do Supremo Tribunal Federal (STF), percebe-se a rebelião dos ministros mais novos contra consolidadas posições jurídicas dos ministros mais antigos. A normal casuística (“cada caso é um caso”) e as diferenças singulares próprias dos órgãos colegiados na compreensão dos fatos e na interpretação das regras, foram insuficientes para mascarar a rebeldia.   

O grupo mais novo é maioria: Alexandre, Luiz Edson, Luís Roberto, Rosa Maria, Luíz e Carmen Lúcia. Esse grupo pretende mudar a Constituição da República mediante interpretação judicial. À semelhança da suprema corte dos EUA, cogita filtrar os casos que merecem apreciação pelo tribunal, inclusive habeas corpus, o que aliviaria a carga de trabalho e permitiria maior celeridade na solução dos temas mais importantes. Embora sem competência para tanto, esse grupo tem exercido o poder constituinte, cujo titular é o povo, e o poder de reforma constitucional, cujo titular é o Congresso Nacional. Na judicatura dessa facção prevalecem os aspectos políticos, inclusive partidários. Os seus componentes são [i] receptivos às opiniões publicadas em jornais, revistas, programas de televisão [ii] sensíveis aos lobbies de corporações nacionais e estrangeiras [iii] seletivos no que tange às opiniões e pressões oriundas de outras fontes (ministérios, universidades, associações civis, redes sociais).

O grupo mais antigo é minoria: José Celso, Marco Aurélio, Gilmar, Enrique Ricardo e José Antonio. Esse grupo é a favor da pureza dos princípios e regras da Constituição da República. Pretende manter as atuais atribuições do tribunal, sem ênfase no fator político partidário. No que tange à reforma constitucional, o grupo reserva tal incumbência ao Congresso Nacional. Na judicatura, conforma-se à letra e ao espírito das normas constitucionais e resiste com maior vigor à influência dos meios de comunicação social e às pressões internas e externas.

O STF tem como dever institucional guardar a Constituição. Os ministros do grupo mais novo, ao invés de cumprirem esse dever, estupraram a jovem sob a sua guarda. O pai da jovem quer reparação, mas não sabe a quem recorrer. Perdeu a confiança nos parlamentares, nos governantes, na justiça estatal e na autoridade religiosa. Como Diógenes, com lanterna acesa sob a luz do dia, procura pessoa honesta e confiável.    

Certa vez, nos anos 70, José Carlos, meu colega de toga na magistratura do Estado da Guanabara, contou-me proverbial anedota. “Um chinês andava pela calçada quando outro chinês, do alto de uma construção, cuspiu-lhe na cabeça.  O pedestre olhou para o ofensor que estava acima e perguntou: que bem eu te fiz?”.

Ao receber benefício de alguém (ajuda financeira, alimentos, roupas, bens móveis e imóveis, cargo público ou emprego privado, apoio moral, intelectual e espiritual) o sujeito beneficiado sente-se às vezes mais devedor do que grato, mais ferido no seu orgulho do que conformado com a sua sorte. No recôndito da sua alma, aninha-se o ovo da serpente. Na ocasião propícia, o sentimento perverso romperá a casca.     

Nomeada ministra do STF por Luiz Inácio Lula da Silva, então Presidente da República, Carmen Lúcia, no exercício do Voto de Minerva, votou contra o seu benfeitor. Negou-lhe a ordem de habeas corpus. Abriu ao réu as portas de entrada no presídio. Sabe-se que tanto no processo administrativo disciplinar quanto no processo judicial criminal, o Voto de Minerva favorece o acusado. Talvez para mostrar independência, Carmen Lúcia violou a tradição e a ética. Agarrou-se ao róseo e falacioso argumento de fidelidade às suas decisões em outros casos. O detentor do Voto de Minerva guarda para si a sua convicção e dá prioridade ao seu dever institucional. Bom caráter e civilidade são essenciais. Provavelmente, opção partidária, pressão da TV e dos juízes federais, pesaram no malfadado voto da presidente do STF.  

Nas recentes sessões, os ministros trataram do habeas corpus (HC), dissertaram sobre a história desse instituto jurídico, mencionaram a doutrina brasileira elaborada pelo STF à qual os ministros do grupo mais antigo se mantêm fiéis. A ciência habita o intelecto dos ministros. Urge que o saber científico e filosófico combinado como o “saber de experiência feito” (Camões) penetre na consciência dos magistrados de maneira que a lógica não se divorcie do bom senso, que a paixão não obscureça a razão, que a legalidade se harmonize com a legitimidade, que a utilidade não sufoque a honestidade, que a gramática não aniquile o espírito da lei.  

No julgamento do HC impetrado a favor de Antonio Palocci, que foi parlamentar e ministro de estado, a maioria dos ministros votou pelo não conhecimento (11/12-04-2018). Filigrana herética, pois estavam satisfeitos: [1] os pressupostos processuais (capacidade postulatória do impetrante, juiz competente, procedimento disciplinado em lei) e [2] as condições da ação (legitimidade das partes, paciente privado da liberdade de locomoção, possibilidade jurídica do pedido, legítimo interesse de obter a tutela jurisdicional). Apesar de cabível recurso ordinário, o HC foi utilizado corretamente pelo impetrante como recurso processual substitutivo (CPP, Livro III, Título II “Dos Recursos em Geral”, Capítulo X “Do Habeas Corpus e seu Processo”).

A hipótese, portanto, não era de “não conhecimento” e sim de deferimento ou indeferimento do pedido, conforme estivesse presente ou ausente a ilegalidade da prisão ou o abuso de poder na sua decretação. Salvo postulação teratológica, as tecnicalidades da ação judicial comum não devem obstar o conhecimento do pedido de HC. “Conhecer do pedido”, em linguagem jurídica processual, não significa julga-lo procedente ou improcedente. Significa, tão somente, admitir o exame da matéria. Dada a relevância dessa garantia constitucional da liberdade para qualquer nação civilizada e democrática, o exame da impetração tem que ser regra imperativa. Desse exame resultará a concessão ou a denegação da ordem, a liberdade ou a prisão do paciente. A mentalidade cristalizada dos ministros impediu, na prática forense e no caso concreto, que eles enxergassem a diferença entre ação judicial comum e a especial natureza do HC no que tange ao procedimento e à questão de fundo.      

Certa vez, já funcionando a TV Justiça, o ministro Marco Aurélio, em sessão plenária, contou que o tribunal conhecera de um pedido de HC manuscrito e assinado por um presidiário em papel de baixa qualidade enviado pelo correio. A informalidade não impediu o exame da matéria. Os tempos eram outros. O tribunal não se furtaria ao exame ainda que o pedido viesse no interior de uma garrafa encontrada na praia trazida pelo mar. Hoje, se carta como aquela caísse nas mãos de um dos ministros novos, ele a rasgaria e com cara de nojo lançaria os pedaços na cesta de lixo.    

O HC de Palocci foi impetrado contra decisão interlocutória que decretara prisão cautelar. Sentença posterior manteve a prisão. Portanto, a coação não sofreu solução de continuidade. Cabia ao tribunal decidir se a coação era legal ou ilegal. O grupo majoritário preferiu julgar o pedido prejudicado (não conhecer do HC). Debateu-se, a seguir, a concessão de ofício da ordem de HC (independente do pedido do paciente), principalmente porque o réu estava preso por mais tempo do que determina a lei, fato que torna ilegal a coação. (CPP 654, 2º + 648, II). Cabia ao tribunal decidir se havia justa causa para o excesso de prazo, eis que o impetrante estava preso há mais de 18 meses sem que selada estivesse a sua culpa, pois a sentença ainda não transitara em julgado. A maioria decidiu que sim. Ante a complexidade dos fatos, a pluralidade no polo passivo da relação processual, as numerosas testemunhas e diligências, o excesso estava justificado. [Se o réu não contribuiu para o excesso, justificada estaria a sua soltura]. A maioria entendeu ainda presentes as circunstâncias que autorizam a prisão preventiva (CPP 312). Ao paciente foram negadas medidas restritivas de direitos que substituiriam a prisão. Ele permanecerá preso até segunda ordem ou enquanto não lhe favorecer o regime legal de cumprimento da pena.

O acórdão do STF no HC dificultará o provimento dos recursos do réu Antonio Palocci no tribunal regional e no superior tribunal de justiça. Entretanto, não está descartada a hipótese de nulidade processual. As costumeiras ilegalidades e arbitrariedades praticadas nas operações do tipo lava-jato tornam plausível essa hipótese. 

ISONOMIA CAOLHA

O comportamento da dupla Moro & Dallagnol, membros da República Nazifascista de Curitiba, revela que eles estão obcecados pelo aniquilamento político do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Tratam-no como lixo. Nele enxergam o capeta. Entretanto, na conduta desses paladinos do direito e da moral, exposta nas audiências, nas entrevistas, nas atividades forenses, enfim, na vida pública e particular, notam-se “algumas pitadas de psicopatia” (royalties a L.R. Barroso).

Para executar a pena privativa de liberdade o inquisidor nem esperou a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF), menos ainda, a apreciação dos recursos tempestivamente interpostos pela defesa. Afobado, ansioso para tornar efetiva a sua trama infame, expediu a nervosa ordem de prisão. Impediu a visita ao preso de alguns governadores de estados. Se pudesse, o juiz, tão vaidoso quanto mequetrefe, impediria: [i] a comunidade acadêmica argentina (Rosário) de conceder o título de “Doutor Honoris Causa” a Luiz Inácio (somado a iguais títulos conferidos por diversas universidades) [2] os gritos de Lula Libre na Espanha [3] o mantra “Eu Sou Lula”, no Brasil.

O inquisidor curitibano, violador de preceitos penais e de normas do decoro judiciário, censura os ministros do STF favoráveis à plena vigência da norma constitucional que exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para o início da execução da pena cominada em concreto.

Aliás, não se há de cair na armadilha do sofístico argumento de que a lei brasileira permite prisões antes do trânsito em julgado da sentença. Essas prisões têm natureza cautelar e não se confundem com aquelas determinadas em sentença judicial proferida no devido processo jurídico e que encerra o primeiro grau de jurisdição. A decisão judicial que determina a prisão cautelar tem caráter interlocutório, não entra no mérito da ação principal, não declara a culpabilidade, não condena e nem absolve, dura algum tempo, mas não transita em julgado. A prisão em flagrante e a preventiva tratadas no código de processo penal ocorrem no curso do inquérito ou da instrução processual, portanto, antes da sentença final.

A norma constitucional refere-se à execução da pena imposta na sentença final. A declaração judicial de culpa fica com seus efeitos suspensos até a sentença condenatória transitar em julgado. Em outras palavras: presume-se a inocência do réu enquanto não exauridos os recursos processuais estabelecidos na lei. A esfera recursal abrange as instâncias ordinárias e extraordinárias. Inclui, portanto, todos os graus de jurisdição: primeiro e único (originário), primeiro e segundo (duplo), terceiro (especial) e quarto (final).   

O procurador da república, cuja fisionomia parece a de um psicopata, material adequado a uma análise lombroseana, age como se fora doente mental. Recorre aos meios de comunicação para alardear a sua santa missão e o seu papel de instrumento da justiça divina. Submete-se a jejum, orando a deus para que o STF decida de modo a não impedir a imediata prisão de Luiz Inácio. A extravagante e doentia atitude do procurador recebe o apoio dos seus colegas e da instituição a que pertence.

Na opinião de Jesus, o Cristo, esse procurador é um hipócrita (como aliás, a maioria dos pastores evangélicos): “Quando orardes, não façais como os hipócritas, que gostam de orar de pé nas sinagogas e nas esquinas das ruas, para serem vistos pelos homens”. “Quando orardes, entra no teu quarto, fecha a porta e ora ao teu Pai em segredo” (Bíblia, Novo Testamento, Mateus, 6:5/6).       

Para camuflar a patifaria e passar ao público a impressão de que fizeram justiça e deram eficácia ao princípio de isonomia, exclamam a todo momento e a toda plateia: “ninguém está acima da lei”. No entanto, eles próprios estão acima da lei, pois apesar das suas arbitrariedades e ilegalidades praticadas com despudor e de maneira escancarada, nada lhes acontece. As representações contra eles não mereceram provimento dos tribunais e dos órgãos disciplinares. Dos processos decorrentes da operação lava-jato, os relatores no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no STF, são oriundos da república curitibana. O primeiro, gorduroso com sobrenome alemão. O segundo, camaleão com sobrenome italiano.

Tal cenário indica a vigência de um acordo, tácito ou expresso, nas diversas instâncias da justiça federal, para esse tipo de perseguição política. Oficializam a aplicação da espúria técnica do lawfare e a instauração de procedimentos penais fraudulentos com a premeditada intenção de condenar os selecionados (indiciados e réus). Outros delinquentes também situam-se acima da lei, tais como: Fernando Henrique Cardoso, Aécio Neves et caterva. São os intocáveis da república. 

Uma coisa é o discurso; outra, a realidade dos fatos. O momento brasileiro é de grave estado patológico nos planos individual e social. Prevalecem as ações e intenções dos portadores de distúrbios psíquicos e de apatia moral. A voz de delatores criminosos paira acima da evidência documental dos registros públicos. Lamentável, nefasta e indecorosa a atual fase da justiça estatal brasileira (polícia + ministério público + magistratura).

ROSA & ESPINHO

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), tem recebido críticas severas pelo teor do seu voto contrário à concessão do habeas corpus preventivo (HCp) impetrado em favor do ex-presidente da república Luiz Inácio Lula da Silva.  Embora o seu nome seja mais extenso (Rosa Maria Weber Candiota da Rosa) ela preferiu abreviá-lo ao da flor e ao do notável sociólogo alemão Max Weber. Contudo, a atuação de Rosa nas sessões plenárias do STF revela que a sua inteligência e cultura situam-se aquém da inteligência e cultura do pensador germano.

O voto criticado por jornalistas e juristas exemplifica a lógica titubeante e o insuficiente preparo psicológico da referida senhora para o elevado cargo de juiz de uma suprema corte de justiça. Essa fraqueza ela comunga com a sua colega que atualmente preside o STF. Entretanto, a esperteza mineira de Carmen supera a gauchesca rigidez de Rosa. 

Neste passo, adequado e oportuno o comentário do ministro Gilmar Mendes: o Partido dos Trabalhadores (PT) está pagando por suas más escolhas, inclusive das pessoas que hoje ocupam as cadeiras da mais alta corte de justiça do país. Realmente, o boçal republicanismo dos petistas quando no governo, a arrogância de muitos dos seus quadros, as concessões à direita incrustada nos bancos, nas empresas de televisão, nas associações industriais e comerciais, a pieguice do mantra paz e amor no ambiente de luta partidária, adubaram o terreno para o golpe de estado. Agora, até o líder máximo do PT poderá ser preso graças a um processo criminal fraudulento destinado a impedir sua candidatura e a dificultar o exercício da cidadania.   

Rosa Maria manteve-se firme no costume de prestigiar os entendimentos majoritários do tribunal, mesmo quando filiada à corrente minoritária. Nos seus votos, aplica a jurisprudência da casa, ainda que dela tenha discordado. No caso do HCp de Lula, essa rigidez impediu-a de perceber que a jurisprudência estava em xeque, a decisão de 2016 não se pacificara ainda, bem ao contrário, era objeto de impugnação em duas ações diretas de constitucionalidade já prontas para serem julgadas, segundo informou o relator à presidente do STF. Na sessão anterior, a própria Rosa falou (só não falam as rosas do Cartola, mas exalam o seu perfume) com outras palavras: o réu não deve ser privado da sua liberdade enquanto o estado não prestar a tutela jurisdicional invocada. Por essa razão, ela votou a favor da concessão do salvo-conduto.

Diante dessa situação concreta, não havia necessidade alguma de Rosa Maria sacrificar a sua convicção, pois questionava-se precisamente a constitucionalidade da mais recente jurisprudência do tribunal que servira de base à ordem de prisão. A ministra preferiu não incluir essa matéria no seu voto e limitou-se a verificar se estavam presentes os requisitos da ilegalidade e do abuso de poder no ato denunciado que configuraria a coação. Verificou que tais requisitos estavam ausentes. A coação era legítima, pois decorria de uma decisão judicial do Superior Tribunal de Justiça proferida no devido processo jurídico. A ordem de prisão do paciente estava em sintonia com o texto constitucional, com a lei processual e a mais recente jurisprudência do STF. Votou pelo indeferimento do pedido de HCp. Nessa linha, já haviam votado os ministros mais novos: Alexandre, Luiz Edson e Luis Roberto. Seguiram-se, depois, formando maioria, os votos de Luíz e Carmen Lúcia.

Leonardo Boff, teólogo, pensador e escritor, bem lembrou: o voto da presidente foi de desempate. Logo, devia beneficiar o paciente e não prejudica-lo. Pelo menos, assim se entende na ética judiciária: no processo criminal, o voto de minerva há de favorecer o réu. Logo, não foi o voto de Rosa Maria que “enviou Lula para a cadeia” e sim o de Carmen Lúcia. A rigor, foram os votos de 6 ministros que permitiram a prisão do paciente e não qualquer voto isolado. Os votos majoritários singulares (juízes) tornam-se a voz e a posição oficial do órgão coletivo (tribunal). 

Lenio Streck, doutor em direito, professor de Direito Constitucional em universidade gaúcha, escritor de artigos bem humorados, referiu-se à equivocada noção de mutação constitucional de Luis Barroso, ao comentar brevemente o voto desse ministro no julgamento do citado HCp. De fato, nota-se que, em diferentes ocasiões, esse ministro recheia alguns dos seus votos com sofismas e manipula dados e conceitos. Salvo Marco Aurélio e Gilmar Mendes, nenhum outro ministro parece perceber essa esperteza retórica de Barroso. Confiam na cultura, na inteligência e na pose do orador. No entanto, a impressão geral de outrora era a de que, dentre os ministros do STF, o mais ingênuo dava nó em pingo de água.  

No livro “Poder Constituinte e Constituição” (Rio de Janeiro, Plurarte, 1983) inclui o tema “Mutações Constitucionais” (p. 93/95) não abordado da mesma forma pelos tratadistas brasileiros da época. Retirei-o da “Teoria de la Constitución” de Karl Loewenstein (Barcelona, Ariel, 1979).

O conceito mutação passa da ciência natural à ciência social significando as mudanças que ocorrem na sociedade no curso da história. Essas mudanças podem ser assimiladas pela estrutura material da constituição do estado, sem alterar o texto constitucional. Loewenstein apelidou esse fenômeno social de mutação constitucional. A mudança no texto ele apelidou reforma constitucional. A mudança na constituição do estado pode ocorrer de modo formal (revisão) ou informal (mutação). A interpretação judicial encaixa-se no modo formal sem a amplitude da revisão pelo legislador. A norma constitucional continua vigente, mas com a sua eficácia alterada pela interpretação judicial. O tribunal altera a compreensão da norma e às vezes também a extensão. No estado democrático de direito, a interpretação judicial caracteriza usurpação do poder constituinte do legislador quando: (i) coloca o texto constitucional fora de vigência (ii) reduz a eficácia da norma constitucional em prejuízo de direitos fundamentais (iii) contraria cláusula pétrea.

Destarte, ao reduzirem o campo de incidência da presunção de inocência traçado pelo legislador constituinte, os ministros do STF estão se atribuindo poder constituinte que não lhes foi outorgado pelo povo.

EXAGEROS

Nesta quadra da história do Brasil, cidadãos e partidos da esquerda e da direita se confrontam no plano ideológico e nas vias de fato, secretando ódio e raiva, agem com violência verbal, física e moral. A justiça estatal (polícia, ministério público, magistratura) descumpre a lei e afronta os direitos fundamentais declarados na Constituição da República (CR). Acentua-se a divisão entre as diferentes camadas da sociedade dificultando o entendimento mútuo. As manifestações públicas de representantes dos poderes civil e militar são interpretadas segundo a bílis de cada indivíduo. As análises dos fatos e dos textos são mais emotivas do que racionais.

Examinando a frio, nada há de grave nas afirmações dos comandantes do exército e da aeronáutica. Não se vislumbra ameaça alguma. Disseram o que pensa e sente a maioria da população: somos contra a impunidade. Só os bandidos, com colarinho branco ou sem colarinho, é que são a favor da impunidade. Há centenas de milhares de bandidos punidos pela justiça estatal cumprindo pena nos presídios. Algumas dezenas de milhares são de presos provisórios. Portanto, no Brasil não há impunidade, salvo no que concerne aos cidadãos intocáveis. A impunidade é de uma porção mínima da sociedade brasileira, o que não justifica intervenção militar. A maioria do povo é contra, não apenas a impunidade que ocorre dentro e fora dos tribunais, dentro e fora dos quartéis, mas, também, contra a injustiça praticada dentro e fora dos tribunais, dentro e fora dos quartéis.

A declaração dos militares foi recebida com desconfiança e alarme porque: (i) feita às vésperas do julgamento do habeas corpus (HC) impetrado a favor do ex-presidente da república Luiz Inácio Lula da Silva (ii) pesa sobre a população brasileira o precedente de 1964. Todavia, nota-se, à distância, que os comandantes apenas confirmam o seu compromisso de respeitar a Constituição e que estão prontos a cumprir com os seus deveres constitucionais. Entre esses deveres está o de garantir a lei e a ordem sempre que o poder civil constituído requisitar a intervenção das forças armadas. A intenção foi a de: (i) atenuar a tensão (ii) evitar conflitos motivados pelo julgamento da referida ação judicial (iii) advertir a população de que as forças armadas estão atentas e prontas a servir (iv) confirmar o seu apreço pelas instituições democráticas. 

A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) dirigiu o mesmo apelo à nação. Sabia, de antemão, graças às informações interna corporis, que o pedido de habeas corpus seria negado. Contava com os votos do relator (Edson) e dos ministros Alexandre, Roberto, Rosa, Luís e o dela (Carmen). Aliás, parte do público e da família forense já previa esse resultado.

A estratégia da direita no STF foi exitosa: (i) não colocar em pauta o julgamento das ações de inconstitucionalidade que impugnavam o acórdão do STF sobre a prisão do réu após condenação em segundo grau de jurisdição (ii) retirar o processo da Turma (onde o HC seria concedido) e leva-lo a julgamento pelo plenário (onde o HC seria negado). Como se vê, politicagem não existe apenas no Legislativo e no Executivo, mas, também, no Judiciário. Tudo farinha do mesmo saco, com toga ou sem toga.          

Na sessão de julgamento, os votos da direita prevaleceram (6 x 5). Forte no Sul do Brasil (de onde vieram Alexandre, Luiz Edson. Rosa Maria, José Antonio, Enrique Ricardo e José Celso) o nazifascismo também atua em outras regiões e goza da simpatia de agentes políticos e de agentes administrativos dos três poderes da república (Legislativo, Executivo e Judiciário).

Apesar disto, forçoso reconhecer a juridicidade dos votos vencedores. Os ministros se apoiaram no texto constitucional: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (CR 5°, LXVIII). No caso concreto, o paciente estava ameaçado de prisão. A ameaça provinha de uma decisão judicial tomada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Tal decisão observou o devido processo jurídico, proferida que foi em sintonia com as normas constitucionais e infraconstitucionais, estribada na mais recente jurisprudência do STF. A coação sobre a liberdade de locomoção do paciente, pois, era legítima. Daí, a correta denegação do HC do ponto de vista jurídico formal.       

Ao contrário dos vencedores, os votos vencidos ampliaram os fundamentos da questão para tratar do tema que lhe está na base: a vigência e a eficácia da norma constitucional: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CR 5º, LVII). Sustentaram a supremacia dessa garantia constitucional sobre o acórdão do próprio STF, de 2016, que lhe reduziu o alcance. A execução imediata da prisão se lhes pareceu precipitada e inconstitucional. Daí, a justa concessão do HC do ponto de vista jurídico substancial e da política do direito.   

Cuida-se de questão pendente a ser resolvida no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade sob a relatoria do ministro Marco Aurélio. Considerando que essa questão maior está sub judice, portanto, ainda sem definição, os ministros José Antonio, Enrique Ricardo, Gilmar, Marco Aurélio e José Celso, entenderam que a prisão do réu neste momento era precipitada e não devia ser efetivada enquanto não fossem julgadas aquelas duas ações sobre a matéria ou, pelo menos, enquanto o STJ não julgasse os recursos interpostos das decisões do juiz curitibano e do tribunal gaúcho proferidas na ação penal proposta contra o ex-presidente da república.       

Tanto a direita como a esquerda no STF convergem no entendimento de que o princípio liberal da presunção de inocência vigora no ordenamento jurídico brasileiro. Divergem apenas no que toca a extensão do princípio, ou seja: o limite da sua incidência. A direita entende que o espaço da presunção vai até o segundo grau de jurisdição. A partir daí, é possível a prisão do condenado. A esquerda entende que o espaço da presunção vai até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos precisos termos da garantia constitucional. Só então efetivar-se-á a prisão, se persistir a sentença condenatória.

A direita e a esquerda resolverão essa pendência no julgamento das citadas ações de inconstitucionalidade. Ante o fato novo, a saber, a decisão denegatória do pedido de HC e a efetiva prisão do réu, a defesa poderá pedir tutela provisória de urgência de caráter incidental ao relator das referidas ações nos termos da processualística civil, como permite o código de processo penal (Art. 3°). Assim como há prisão cautelar ou provisória, também há liberdade cautelar ou provisória. A decisão do tribunal nas mencionadas ações poderá prestigiar a letra e o espírito da norma constitucional (CR 5º, LVII). Nesta hipótese, o réu somente será preso após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Verificada tal hipótese, a prisão antes disso, mais do que ilegal, será inconstitucional.   

AD TERROREM

Às vésperas do julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) do Habeas Corpus preventivo impetrado em favor de Luiz Inácio Lula da Silva, pousam nos gabinetes dos ministros, petições (algumas apelidadas de “peças técnicas”) instruídas com abaixo-assinados, umas a favor da vigência do acórdão de 2016 que permitiu a prisão do condenado após decisão confirmatória em segundo grau de jurisdição; outras a favor da vigência da norma constitucional que exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que alguém seja considerado culpado.

A petição e o abaixo-assinado que defendem o acórdão do STF vêm firmados por membros do ministério público e por juízes. A petição e o abaixo-assinado que defendem o vigor da norma constitucional vêm firmados por advogados. Milhares de assinaturas de ambos os lados. Apesar disto, são documentos pouco representativos, pois o número de membros do ministério público federal e estadual e de juízes federais e estaduais é cinco vezes maior do que o de subscritores, e o número de advogados inscritos na OAB é cem vezes maior. 

Os membros do ministério público e os juízes, para vergonha das suas respectivas instituições, servem-se de argumento ad terrorem. Para atemorizar, pressionar e constranger os ministros do STF e a população brasileira, dizem que a revisão do acórdão colocará em liberdade ou impedirá a prisão de muitos assassinos, ladrões, estupradores, além dos corruptos. O uso de tal sofisma já indica a fragilidade da pretensão. Há muitos desses bandidos com a sentença condenatória já transitada em julgado. Logo, não serão liberados antes de cumprirem as respectivas penas. Há outros presos em flagrante delito ou em caráter provisório que não se livrarão imediatamente. Por derradeiro: preferível um bandido solto do que um inocente preso. O espírito punitivo dos agentes do estado há de ser temperado com o espírito de liberdade da nação democrática e com o respeito à dignidade humana.

Outrossim, os ministros já formaram as suas convicções e formularam por escrito os seus votos. Uns a favor, outros contra, a concessão do habeas corpus. Apenas não sabemos, ainda, quais serão os vencedores. Portanto, sustentações orais e documentos apresentados depois das alegações finais, dificilmente mudarão os votos. Aliás, no rigor processual e em atenção à garantia da ampla defesa, o impetrante tem direito à vista do processo para se pronunciar sobre o teor e o valor probatório de tais documentos. 

Até 1988, eu e meus colegas de varas criminais, na capital do Estado do Rio de Janeiro, ao condenar os réus, determinávamos a imediata expedição do mandado de prisão. O réu só podia apelar da sentença depois de recolhido ao presídio. O limite da presunção de inocência era a sentença de primeiro grau de jurisdição. O fecho da sentença era: “Expeça-se mandado de prisão e lance-se o nome do réu no rol dos culpados”. Tudo em perfeita sintonia com a regra processual penal em vigor.

Com o advento da Constituição de 1988, a regra mudou. Condenado, o réu podia apelar em liberdade. A presunção de inocência estendeu-se até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O fecho da sentença passou a ser: “Transitada em julgado, expeça-se mandado de prisão e lance-se o nome do réu no rol dos culpados”.

Em artigo publicado no jornal impresso “Tribuna da Imprensa” do Rio de Janeiro (deixou de circular em 2008) posicionei-me contra a mudança. Interpretei-a como esperteza dos deputados constituintes que teriam legislado em causa própria. A nova regra beneficiaria os parlamentares bandidos do senado federal, da câmara dos deputados, das assembleias legislativas e das câmaras municipais. Os seus crimes prescreveriam antes do trânsito em julgado das suas eventuais condenações. Ficariam impunes. Além disto, a referida norma era um desprestígio à magistratura do primeiro e do segundo grau. Considerei absurda a liberdade do réu depois de condenado no devido processo legal e usufruído de todas as garantias como a do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural. Entendi que a presunção de inocência não podia prevalecer diante da certeza emanada do processo regular formador da convicção do juiz. A certeza, ainda que provisória, se sobrepõe à presunção.  

Todavia, não se deve fechar os olhos à realidade. Ante os abusos, arbitrariedades, ilegalidades, inconstitucionalidades, inclusive o conluio entre acusador e julgador, tudo ocorrido a partir do caso “mensalão” e com maior descaramento nas operações tipo “lava-jato”, comecei a mudar de opinião. Passei a crer que, mesmo sem essa intenção, o legislador constituinte acertou ao introduzir no ordenamento jurídico brasileiro a norma constitucional que deu maior extensão ao princípio liberal da presunção de inocência. Não se pode mais confiar na imparcialidade e na honestidade da justiça federal (entendida como polícia, ministério público, juiz e tribunal) de primeiro e segundo grau. Antes da prisão, tornou-se necessário o exame dos casos pelos graus superiores (STJ e STF) a fim de assegurar a supremacia da Constituição da República e de garantir a liberdade e o patrimônio econômico e moral dos cidadãos brasileiros.

Outrossim, sob o ângulo estritamente jurídico, o acórdão de 2016 do STF viola frontalmente o sistema constitucional brasileiro. Daí, ser imperioso retirá-lo do ordenamento jurídico. A norma alvejada pela decisão de 2016 é uma cláusula pétrea da Constituição de 1988. Como tal, só pode ser modificada por uma assembleia nacional constituinte. Essa cláusula não pode ser legitimamente alterada pelos poderes constituídos (Legislativo, Executivo, Judiciário). Assim é – e deve ser – quando: (i) vigora a soberania popular (ii) o poder constituinte pertence ao povo (iii) o estado é de direito (iv) a forma de governo é democrática.  

JUSTIÇA HUMANA IV

A humana justiça envenenou Sócrates, crucificou Jesus, queimou Giordano Bruno e Joana D´Arc, esquartejou Tiradentes, asfixiou Olga Benário, torturou e depôs Dilma Rousseff. Longe de ser divina, a justiça humana é deplorável.     

A justiça, como instituição estatal, é a função do poder do estado de zelar pela ordem vigente na sociedade através de um corpo especial de funcionários (policiais, fiscais e juízes). Outrora território masculino, hoje essa instituição é composta de homens e mulheres com seus feitos e defeitos, virtudes e vícios. 

Na sua atividade judicante, os juízes têm a tarefa de interpretar as leis e aplica-las aos casos concretos de modo imparcial e honesto (esfera do dever ser). Entretanto, na análise dos fatos e na interpretação e aplicação do direito positivo (esfera do ser), ocorrem distorções, manobras cerebrinas, direcionamentos segundo a vontade e o capricho dos magistrados. Na concretude histórica dos fatos, a imparcialidade e a honestidade cedem diante das pressões internas e externas. Os juízes decidem conforme a maré, por simpatia a um partido político, por adesão a uma ideologia, para atender súplicas de parentes e amigos, para obter alguma vantagem para si ou para outrem, além dos estímulos carnais. 

No Brasil, há juízes que se comportam como autênticos barnabés de toga, pensam mais em seus direitos e prerrogativas do que no cumprimento dos seus deveres. Reclamam do seu subsídio que, no contexto nacional, é mais do que satisfatório. Aumentam-no através de subterfúgios, como o imoral e vergonhoso auxílio-moradia. Rigorosos no cumprimento do horário regimental no que tange ao intervalo para o lanche e ao encerramento do expediente, mas frouxos no que tange ao início das audiências e das sessões. Seus negócios, suas palestras muito bem remuneradas, suas aulas em faculdades e cursinhos, seus compromissos dentro e fora do país, prevalecem sobre o dever funcional de comparecer às sessões, nelas permanecer e de julgar cada ação judicial sem solução de continuidade. Há também os bandidos togados referidos pela ministra Eliane Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, então corregedora. Quando descobertos, esses bandidos logo se aposentam com subsídios integrais.  

Na esfera penal, a vertente jurídica da humana e estatal justiça move-se a partir de uma notícia criminis. Mediante procedimentos éticos e legais, a autoridade pública (policial, fiscal) investiga e busca provas da existência e da autoria de atos ilícitos. Na vertente política, a autoridade pública escolhe a pessoa a ser processada, forja provas e enredos, constrói aparente legalidade, tudo no premeditado propósito de condenar o sujeito da escolha, prendê-lo, afastá-lo das funções públicas ou impedi-lo de acessá-las. Na primeira vertente, há perseguição legítima. Na segunda, há perseguição ilegítima da qual serve de exemplo o caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

As agressões com porretes, chicotes, pedras e outros objetos, contra homens e mulheres que participavam dos comícios do ex-presidente e os tiros contra a sua caravana no Sul do Brasil, com a complacência do aparelho policial, exibem ao país e ao mundo a face nazifascista de parcela da população brasileira residente naquela região. O nazismo e o fascismo (1920/1940) ainda vivem na América e na Europa. Ressurgiram das cinzas da segunda guerra mundial (1939/1945). Basta um sopro na brasa encoberta para a fogueira reacender.   

Os representantes da extrema direita nas operações do tipo lava-jato recorrem aos jornais, revistas, emissoras de televisão, redes sociais, para acirrar os ânimos, defender as suas arbitrariedades, ilegalidades e o projeto de hegemonia política do seu grupo. Mandam atrevidos recados aos juízes da suprema corte. “Espero que eles decidam bem”, diz o inquisidor curitibano. Ele e seus asseclas esperam que os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) endossem as inconstitucionalidades por eles praticadas. Quando não atendidos, vociferam, censuram, ameaçam, agridem.

O ministro Edson Fachin, do STF e da República de Curitiba, relator dos casos oriundos da operação lava-jato, veio a público denunciar ameaças que ele e sua família estariam sofrendo. Ainda não está claro o tipo das ameaças e o modus operandi dos ofensores. Será um contraponto da direita às agressões das quais a esquerda tem sido alvo? Ameaças em abstrato ao ministro da direita e em concreto ao político da esquerda?  Fachin é contrário: [1] à concessão do habeas corpus preventivo a Luiz Inácio Lula da Silva [2] à extensão da inocência presumida até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. A sua primeira posição poderia suscitar a revolta dos partidários do ex-presidente e deles partirem as ameaças de que fala o ministro. A sua segunda posição poderia suscitar a revolta dos corruptos do centro e da direita que desejam: (i) ver seus nomes fora da operação lava-jato (ii) encerrar as investigações (iii) esgotar os recursos processuais antes da prisão, caso sejam processados criminalmente. Desse grupo partiriam as supostas ameaças referidas pelo ministro.

O provinciano inquisidor curitibano e seus comparsas pretendem que o Congresso Nacional vote com urgência Emenda à Constituição (EC) modificadora do inciso LVII, do artigo 5º, de modo a recuar o espaço da presunção de inocência para o segundo grau de jurisdição e permitir a imediata prisão do condenado, independente do trânsito em julgado. A pretensão é descabida e só o desespero explica o seu referendo por juristas (juízes, procuradores, parlamentares). O dispositivo em tela é cláusula pétrea que não pode ser objeto de EC. Requer assembleia constituinte para modifica-lo. Como se isto não bastasse, há intervenção federal em andamento até final de dezembro/2018, o que impede mudança no texto constitucional (CR 60, §§ 1º + 4º, IV).   

Ameaça está na moda. O inquisidor curitibano dela se queixou sem nada provar (nada aconteceu, alarme falso). As ameaças ao ministro Gilmar Mendes são notórias. O ministro Marco Aurélio referiu-se a constrangimento por ele sofrido. Por diferentes motivos, as ministras Carmen Lúcia e Rosa Weber e os ministros Fux e Moraes são alvos de comentários desairosos. Tudo sem ofensas físicas.

De toda essa atual realidade, verifica-se que o nível ético e profissional da justiça brasileira deixa muito a desejar. Talvez, sirva de impulso a um futuro aperfeiçoamento. Quem sabe? Para o bem da nação, que assim seja!     

JUSTIÇA HUMANA III

Supremo Tribunal Federal (STF). Sessão plenária (21/03/2018). Fora do conteúdo de ação judicial específica, mas em decorrência do modo de atuação dos ministros, abre-se acirrada discussão pessoal entre Gilmar Mendes e Roberto Barroso. A presidente suspende os trabalhos. Gilmar protesta: “Eu estou com a palavra, senhora presidente!”. Sem esperar resposta (que não veio) ele diz a Barroso para fechar o escritório de advocacia. Depois da suspensão, os trabalhos recomeçaram sem mais incidentes.

Em que pesem o temperamento agressivo e a conduta indecorosa e tendenciosa de Gilmar, irrecusáveis a sua inteligência, a sua sagacidade e o seu notável saber jurídico. Destarte, quando ele, homem sabidamente bem informado, refere-se ao escritório de advocacia do Barroso, está implicitamente dizendo algo além do que é expressado na literalidade do discurso.

Certamente, Gilmar sabia que Barroso retirou-se do escritório de advocacia ao tomar posse do cargo de ministro. Por expressa vedação constitucional, quem exerce função judicante não pode, ao mesmo tempo, exercer a advocacia (CR 95, p.u., I a V).

Formalmente, Barroso agiu dentro da ética da advocacia e da magistratura quando comunicou ao tribunal o seu afastamento do escritório e solicitou que não lhe fosse distribuído processo algum em que funcionasse o citado escritório.

Provavelmente, a insinuação de Gilmar deve-se à notícia, falsa ou verdadeira, de que a Globo, empresa jornalística, de rádio e televisão, é cliente do escritório do qual Barroso era sócio. Fato notório: essa empresa e os seus donos lutaram pela condenação do ex-presidente e continuam a lutar por sua prisão e exclusão da disputa eleitoral. Nesse contexto, a frase “fechar o escritório” significa que o ministro Barroso, mesmo física e socialmente afastado do escritório, continua, indireta e empaticamente, a defender os interesses dos seus antigos clientes. Razoável presunção autorizada pelos antecedentes de alguns ministros da suprema corte brasileira.

O ministro Barroso tem direito de receber por sua atividade como advogado anterior ao seu ingresso na magistratura: (i) os honorários resultantes da sucumbência da parte adversa nas ações judiciais por ele propostas ou contestadas (ii) os créditos decorrentes dos contratos de prestação de serviço de advocacia que ele assinou com os seus clientes. A ele – e a todo juiz – também é permitido manifestar opinião no exercício do magistério e em obras técnicas, bem como, exercer o seu direito de crítica.

Dentro ou fora do tribunal, o juiz deve manter conduta irrepreensível, cumprir obrigações para com a família, a sociedade e o estado, sem injuriar, difamar ou caluniar. Além disto, segundo o código de ética da magistratura, ao juiz é vedado: (i) opinar sobre ação ainda pendente de julgamento seu ou de outro magistrado (ii) emitir juízos depreciativos sobre despachos, sentenças, votos, acórdãos, da lavra de órgão judiciário.

Quem deixou a advocacia para ser juiz deve se abster: (i) de orientar os seus antigos colegas de escritório em ações propostas ou a propor (ii) de responder a consultas formuladas por seus antigos clientes, ainda que informais e não remuneradas.

O elevado conceito de Barroso como advogado, professor, escritor e, agora, como juiz da suprema corte, reforça os laços de fidelidade da clientela ao seu antigo escritório. Em questões de grande impacto social, político ou econômico, essa clientela pode exercer pressão sobre o ministro que, por empatia, se deixa influenciar. Isto, talvez, explique o voto de Barroso no caso do habeas corpus preventivo impetrado em favor de Luiz Inácio Lula da Silva.

No estrito âmbito jurídico, difícil entender o voto de Barroso contrário à letra e ao espírito da norma constitucional, sendo ele homem culto e festejado constitucionalista. Somente a atmosfera exterior explica a sua posição no caso mencionado. Tal como a presidente do STF, parece que ele também sucumbiu à pressão externa daqueles indivíduos e grupos, forças nacionais e estrangeiras (menos ocultas do que as citadas por Jânio Quadros) que agem para ver o ex-presidente da república condenado por crime que ele não cometeu e bradam por sua prisão.

A perseguição ao político pernambucano se traduz em atos violentos contra a sua caravana no Sul do Brasil. Quem tiver a paciência de rastrear a identidade dos agressores a partir das imagens projetadas pela televisão ou captadas nos celulares, certamente não encontrará judeu, negro ou anarquista. Encontrará brancos de sobrenome alemão ou italiano, herdeiros do pensamento e da prática nazista germânica e fascista italiana. Herança compartilhada pelos juízes do tribunal sulista que não se envergonham de condenar um inocente, desde que seja de esquerda, ainda mais se o réu for caboclo nordestino de origem humilde.